黄延峰

谦抑性原则又称必要性原则，在法律的框架内，是指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。刑法的谦抑性原则是来自国外的刑法理念，其深层的含义是用谨慎和克制的态度设定刑法在法律体系中的地位和布局，将刑法局限在必要的范围之内，尽量减少刑法在适用中可能产生的副作用，充分发挥刑法在预防犯罪、保障人权上的应有作用。

一、刑法谦抑性的历史渊源

谦抑性思想观点主要有三：一是启蒙思想渊源说，刑法谦抑思想发端于16世纪欧洲启蒙思想运动，旨在限制国家刑罚权，防止其全面出击、罪行擅断，从而保障公民个人自由，进而提出理性和人道的刑法观；二是中国古代慎刑思想渊源说，该说认为刑法谦抑思想起源于中国古代慎刑、恤刑思想；三是古罗马法渊源说，该说认为想法谦抑思想源于罗马法中“执政官不问琐事”原则。在中国古代法律中的刑法谦抑性思想蕴含着极其丰富的内容。在不同的历史阶段，中国古代刑法的刑法谦抑性思想在立法精神、制度、司法技术方面都对当代中国的刑事法制发生着或深或浅的影响。汉初，礼刑并用，德主刑辅，开始了儒家化的启动；后来的“春秋决狱”使得儒家化呈现极端化趋势；魏、晋、南北朝时期的刑法思想实质上是儒家化的继续；《唐律疏议》中的刑法思想是儒家化的完成。……