陈兆肆

(杭州师范大学 人文学院，浙江 杭州 310036)

法学研究

仁慈抑或务实：清朝律例之间有关监羁犯证的歧异规定

陈兆肆

(杭州师范大学 人文学院，浙江 杭州 310036)

明清有关监羁犯证的律文，在承沿唐宋之基础上稍有损益，即规定对笞杖以上一切人犯以及紧要干证实施羁押。律为定宪，但例为变章。康熙四十五年(1706)的定例一反律文之规定，试图将所有笞杖轻犯并干连证佐全然排除出官方羁押范畴，而令其取保候审。但雍正七年(1729)的定例又复归律文之做法，并在明末司法实践中渐次形成的深监、浅监、仓羁等三级牢狱体系的基础上，整并而创为内外监的二级牢狱制度。康熙四十五年和雍正七年的定例，对律文之规定或变或守，其间既体现出律例之间时离时合的双面性，同时也反映出两朝定例旨趣之歧异。

清朝律例；明朝律例；监羁犯证；歧异规定

自晚清狱制改良以迄今日，现代性的监狱一般皆被标榜为自由刑的执行场所，是独立的、也是最主要的一种刑罚方式。[1]然而，此前的清代传统监狱又是怎样的一种设施呢？民国时期监狱学家王元增指出，清未改良前的监狱“不外乎缧绁桎梏，使犯人不至逃亡为毕事”。[2]有清一代，笞、杖、徒、流、死为五种法定正刑，此外尚有诸多派生刑和附加刑，或由五刑衍化而为独立刑，或附属于正刑以实施，而监禁并无独立刑种之资格，洵如美国学者布迪(DerkBodde)等人所指出：“(清代)监禁不是正式被认可的独立的刑种，在正式判决之前有可能被监禁一段时间(有时监禁期长达数年)，但对于他们的判决却从来不包括监禁这一内容。……