陈寒冰

论我国农村土地承包经营权流转法律保障机制的完善

陈寒冰

（周口师范学院 政法系，河南 周口 466001）

我国的土地承包经营权的流转还存在许多问题，如土地产权不清、土地承包经营权不稳定、土地承包经营权流转程序不规范、土地承包经营权流转抵押方式受限等。这些问题的存在严重阻碍了土地承包经营权流转的顺畅进行。因此，要从明确界定土地产权主体、规范对农村土地承包经营权的管理、完善土地承包经营权流转机制、完善土地征用补偿机制、明确农村土地承包经营权抵押的合法性、完善农村社会保障体系几个方面着手，建立和完善保障农村土地承包经营权流转的法律机制，确保农村土地承包经营权流转的顺利进行。

农村土地；承包经营权；流转

一、农村土地承包经营权流转的动因

1.农村劳动力城镇化转移的需要。

农业是一个生产周期长、受气候影响大的弱势产业，具有投入资金周转慢、投资回报率不高、比较利益低等特点，这些特点使得对农业的投资难以像工商业那样获得较高收益。[1](p101-103)单纯依靠种田不赚钱，除去种子、化肥、农药，收入仅仅能够维持生活，一些自然条件比较恶劣的贫困地区甚至连温饱都不能解决。而城镇随着二、三产业的发展，能为农民提供很多就业岗位。因此，农民倾向于外出务工赚钱，从事非农生产经营活动。这时留在家中的多是年老体衰者，再或者是留守妇女、儿童，这就直接导致劳动力的减少，土地无人耕种。但是法律又限制土地的荒废，如果允许把土地流转给有劳动力的家庭或者其他主体，这些农民就可以从土地的束缚中解脱出来，摆脱两难的困境，走向城镇务工赚钱，还可以获得一笔可观的土地承包经营权流转收入，对于小康社会的建设也大有裨益。

2.产业结构的调整的需求。

近年来，国际市场的竞争越来越激烈，对农产品的质量要求也越来越高，为了适应这种需求，国家对农业产业结构进行了调整，以促进农业生产经营方式向集约型转变。农业产业结构的调整促使工商业更为蓬勃发展，农民不愿意依赖土地过活，这就进一步加快了农村的城镇化进程，农民收入及就业非农化，农村土地承包经营权的流转势在必然。而且，农业产业结构的调整强调农业科技的重要性，加快了农业科技和农业机械的推广，一批批懂技术农户愿意大面积承包土地，进行规模经营，提高劳动生产率，增加收入。这样一来，更加推动了农村土地承包经营权的流转。

3.土地规模经营的必然要求。

土地承包经营权的流转是经济发展的客观要求，更是土地规模经营的必然要求。家庭联产承包责任制的推行，对于解放农村生产力、改变生产关系、调动农民的生产积极性具有重要意义。然而，在家庭联产承包责任制下，农村土地基本上都是按照人口平均承包，人均土地面积很小，而且呈团块分割，这种土地规模过小的状况往往不能充分发挥种田能手的劳动能力，难以实现规模效益，造成了劳动力资源的浪费。[2](p305-308)同时，那些不善于农业经营的农民又会造成土地资源的浪费。此外，农业生产经营还没有相应的保障机制和风险分担机制，分散经营、耕作的农民应对突发事件、承担风险的能力相当有限，对农业技术的推广十分不利。而在保证农民原有承包权不变的条件下，通过转包、租赁、拍卖等形式开展农村土地承包经营权的流转，可以使土地向经营大户集中，协调劳动生产资料、资本和土地三者之间比例。这对于打破现有土地的均户制格局,加快农业技术的推广，摊小亩均经营成本,实现规模经济是十分有利的。因此，一部分有资金、有技术的农民希望通过土地承包经营权的流转来扩大农业生产规模，利用先进的农业技术提高劳动成产率，提高农产品的产量和质量，增强市场竞争力，获取规模效益，增加收入。

4.资源优化配置的需要。

土地也是一种资源，而且是市场经济中的重要的资源。而市场经济是竞争的经济，资源的优化配置也必然包含土地与其它市场要素之间结构的优化配置。目前，农业发展已经进入新阶段，为了适应这一阶段的发展要求，我国开始农业产业结构的调整，农业也逐步成为投资的新领域，一大批有资金、技术、市场的企业私营业主和城镇职工技术人员，纷纷到农村兴办农业企业或建设基地，并投资于农业基础设施建设。这样，农业基础设施建设资金不足的矛盾就会得到逐步解决，进而又促进了土地流转。

二、农村土地承包经营权流转存在的问题

国家积极鼓励农村土地承包经营权合理有序地流转，还将其纳入了《物权法》的规定，但是从目前的情况来看，土地承包经营权的流转还很不顺畅，存在许多问题。

1.土地产权不清。

现阶段我国法律明确规定农村土地属于集体所有，即农村土地所有权主体是集体。但是，这个“集体”是一个模糊的主体，到底是指哪一级。村级？乡级？还是承包者？法律并没有对这个问题做出明确的界定。《民法通则》中被界定为乡（镇）、村两级，而在《土地管理法》被界定为乡（镇）、村和村民小组三级。这种差别会导致理论和法律上的混乱，使土地所有权处在可能的变动之中。同时，法律并没有对乡镇农民集体、村民集体和村民小组之间的所有权边界进行界定,导致集体土地管理上的混乱,也经常出现乡村两级主体有关农村集体土地流转的规定不完善。土地所有权主体不明确，会直接导致相关利益主体在土地承包经营权的流转过程中争当土地产权主体，增加交易成本，这是造成农村土地承包经营权流转困难的主要原因。

2.土地承包经营权不稳定。

《土地承包法》虽然明确规定各种土地的承包期（比如耕地承包期30年，草地承包期30至50年，林地30至70年），强调农村土地承包关系的长期稳定，并禁止承包期内土地的调整和承包地的收回。但是，现实并非如此，农村土地调整频繁，土地调整或是因为人口变化导致人地矛盾突出，或是因为国家征收土地，部分农民失地，或者是自然灾害造成土地流失，或者是个别村干部为了自己的利益将土地出卖后为了安抚失地农民重新调整土地。其中，人口变化是调整土地的最主要因素。因为人口变化调整土地更为频繁，很容易侵犯农民的土地承包经营权。有些地方的村干部为了防止农民拿土地承包经营权证书说事，阻碍土地的调整，甚至想尽各种办法将农民手中的证书骗到自己手中。总之，违法调整土地的现象是比较严重的，农民的土地承包经营权仍处于不稳定状态。

3.土地承包经营权流转程序不规范。

目前，土地流转往往处于无序状态，不遵守法定程序，也不履行法定手续。主要表现在以下几个方面：

（1）许多地方还没有建立农村土地流转市场，土地承包经营权流转信息不畅。加上相关干部对土地流转不重视，地方政府不能发布有关土地流转的有效信息，比如土地价格、土地生产力、流转对象等。[3](p54-57)因而不能进行有效的引导，农民得自己寻找流转的对象。这就影响了土地的流转速度，甚至影响到土地资源的合理配置。对于流转的另一方主体来说，则很难了解相关土地的信息，找到符合自己要求的土地。而且，政府也不会对土地流转进行严格监督，为以后纠纷的产生埋下隐患，事后又不能提供有效救济。另外，相关费用，如转包费、租赁费的收取不是通过市场机制形成的，没有相关的科学标准，主观随意性很强。

（2）流转合同很少实施且不规范。目前农村土地承包经营权的主要途径是农民之间或者农民与村集体之间的流转。而农民的教育程度往往偏低，对于法律也是知之甚少，因此双方进行转让往往不采用书面合同的形式，仅凭口头协议，更没有向集体备案的意识。还有的不了解合同的内容就随意签字，即使签订了书面合同，内容也极不规范，有的甚至不注意保管。这样一旦出现纠纷，就很难用法律维护自己的合法权益。

（3）行政干预流转比较严重。原则上说，农村土地承包经营权的流转是在自愿的基础上进行的，转让合同也应该是平等、自愿的基础上签订。但是，目前土地承包经营权流转的行政色彩仍然很浓厚。一些干部为了所谓的政绩，以土地换经济，往往超越自己在流转中的职权，剥夺农民的知情权、谈判权，强制他们以优惠的价格进行土地承包经营权的流转。越权处理合同的现象也时有发生，甚至不惜牺牲自然环境，以及农村的和谐稳定。

（4）土地用途改变。土地流转以后，有的甚至改变土地的用途，在土地上建设厂房等从事非农经营，土地流转合同到期后，这些土地很难恢复农业生产能力，严重损害了农民的长远利益。

4.农村土地征用补偿制度不完善。

依据《土地管理法》的规定，国家为了公共利益，可以征用集体土地，征用土地的应当给予补偿，但是实际上经常会发生土地被征用而补偿却不到位的现象。具体问题如下：一是补偿标准不统一。不同征地部门其补偿标准不一样，不同地区补偿标准也不一样。甚至同一县的不同乡具体补偿也不一样，甚至同一乡的不同村补偿数额差距也很大。二是征地补偿费用拖欠问题严重。关于拖欠征地补偿问题有两个方面的表现：一方面是用地单位在征地后想法设法拖欠；另一方面是用地单位将征地费用兑现给村委会后，村委会干部出于私利以各种理由拖欠。三是安置补偿不到位。很多建设单位在进行征地补偿时，根本不考虑安置补偿，即使考虑了，也往往采取货币的形式进行安置补偿。这样一来，被征用土地农民的就业问题还是没有得到解决，对于没有医疗保障、养老保障，又没有专业技能的农民来说是十分严重的。

5.土地承包经营权流转抵押方式受限。

为了保障失地农民的生活来源，防止因允许农民用土地承包经营权抵押，而抵押人无力偿还债务，抵押权人实现抵押权时农民失去土地，现行《物权法》和《担保法》都对土地承包经营权抵押进行了严格限制，允许荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，但是明确禁止耕地、宅基地、自留地、自留山土地承包经营权作为抵押财产行使抵押权。这样，农村土地承包经营权作为财产性收入的资产，根本就无法实现其抵押融资的功能，这样农民在没有其他融资渠道的情况下，就无法筹措足够的生产资本投入农业生产，不仅是在浪费资源，还会影响农民的增收、农业的可持续发展。

6.农村社会保障制度不完善。

如前所述，随着经济的发展，城镇的二、三产业也越来越发达，农村劳动力逐步向二、三产业转移。但是，目前中国农村除了新型农村合作医疗（简称“新农合”）和新型农村社会养老保险（简称“新农保”）有些社会保障作用外，农村社会保障体系几乎不存在，土地承担了对农民的保障功能。[4](p1-4)而且现在的“新农合”、“新农保”在很多地方还仅仅停留在纸面上，在实际操作过程中存在很多问题。尤其是“新农保”，农民按照规定年限交足费用，并达到规定年龄时所领取的养老金也不多，和城镇职工的比起来相差甚远，很难维持生活。因此，在这种情况下，进行土地承包经营权的流转，农民还是有很大的顾虑和畏惧的，很难放下心中的包袱，无所顾忌地将土地承包经营权流转出去，甘愿让土地撂荒。这是当前绝大部分农村土地承包经营权流转所面对的现实情况。

三、我国农村土地承包经营权流转法律保障机制的完善

1.明确界定土地产权主体。

有关产权主体的界定需要以立法的形式明确作出，明确界定“集体”这一主体的级别，即明确指出，“集体”是指乡（镇）、村和村民小组这三类集体中的哪一种，或者对乡（镇）农民集体、村民集体和村民小组之间的所有权边界进行界定,这样不至于导致集体土地管理上的混乱,也能避免乡村两级主体有关农村集体土地流转的规定不完善的现象发生。进而，减少土地流转的交易成本，加速流转。

2.规范对农村土地承包经营权的管理。

仓虫检查的周期应根据种子贮藏期间的水分、温度和季节来定，同时还应根据仓虫习性、栖息部位和发育阶段等情况，在仓虫经常密集的部位加以补充检查。夏季每3—5天，春季5—10天检查一次。检查不是目的，而是准确掌握玉米种子贮藏期的状态和变化情况。发现问题要及时查找原因，采取措施，确保种子安全。

要想稳定农民的承包经营权，各主管部门就要依法行政，规范对农村土地承及承包合同的管理。确保农村土地承包经营权证的发放、登记落实到户，并及时做好变更登记工作。同时，还要建立相应的档案管理系统，加强对流转地、机动地的管理。另外，还要及时制止违法调整土地的行为，确保土地承包经营权的稳定。

3.完善土地承包经营权流转机制。

（1）建立成熟的土地流转市场，为交易双方提供全面的交易信息；确立科学合理的土地流转价格体系，控制和引导土地流转价格。

（2）加强相关法律知识的宣传，提高农民的法律意识。要提高土地流转过程中书面合同的签订率，并提供规范的合同范本，让交易双方参考使用，尽量避免因合同规范问题引起的纠纷。

（3）明确土地流转主体，保证农民的主体地位。减少行政干预，做好服务工作，引导土地流转的顺利进行。

（4）加强土地流转以后的监督，防止土地用途的改变，保护农民的长远利益。

4.完善土地征用补偿机制。

一要明确界定界定“公共利益”。

目前，法律对“公共利益”的界定还很模糊，使得人们对此概念认识不一，在实践中更使得一部分建设单位为了经济利益打着“公共利益”的旗帜征占土地，侵犯了农民的土地承包经营权。因此，要做出明确的规定，严格区分公益用地和经营性用地，这样才能界定征用的范围，维护农民的合法权益。

二要统一并提高征地补偿标准。

统一制定土地征用补偿标准，确保各地区、各部门之间的标准差距不大。另外，土地补偿不应该严格按照土地收入来计算，还要考虑到市场因素，以市场价格确定补偿标准，这样才能提高补偿标准。

三要加强对土地补偿费发放和安置补偿分配的监督。

相关费用最好是直接由建设单位兑现给农民，减少截留、挪用、侵占的可能性。还要重视对农民的就业安置，将失地农民纳入再就业体系。

5.明确农村土地承包经营权抵押的合法性。

由于土地承包经营权流转可能导致土地兼并或高度集中，导致失地农民的生存危机，因此现行法限制承包经营权的转让、继承、禁止设立抵押权。但是，从目前来看，我们应该从真正释放土地承包经营权的融资功能出发，在立法和司法层面逐步地突破对土地承包经营权抵押的禁止，允许除“四荒”外的其他土地承包经营权的抵押，并进行一系列的法律制度安排。[5](p62-71)尤其应当做出一定的限制，即实现抵押权时，不得改变土地的用途。

6.完善农村社会保障体系。

如前文所述，本来是政府应该承担的责任，但是农村社会保障体系几乎不存在，土地仍然是绝大多数农民最基本的生活和养老保障。在土地承包经营权的流转中，没有文化、资金、技术的农民很难就业，加上社会保障的缺失，这部分群体往往面临着生存危机，影响和谐社会的构建，甚至社会的安定团结。因此，逐步建立完善的农村社会保障体系，以弱化土地的保障功能而强化其资本功能，解除农民进行土地承包经营权流转的后顾之忧，是农村土地顺畅流转的最重要的支撑工程。[6](p71-73)目前，我国农村社会保障面临着保障对象庞大、保障水平低和保障资金匮乏等困难，与社会保障的实际需求之间的差距还很大，政府应该主动承担社会保障责任，建立和完善农村社会保障体系，逐步实现社会保障对农村的全面覆盖，提高社会保障标准。还要针对老年人、妇女、儿童、贫困大学生等弱势群体提供一些特殊的保障，这些对于农村土地承包经营权的流转、农村经济的发展以及社会的稳定是大有裨益的。

[1]李雅莉.河南省农村土地流转的现状及对策研究[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版）,2011，（6）.

[2]李文政.农村土地流转的动因审视与法律对策[J].广东农业科学,2009，（7）.

[3]王世崇.当前我国农村土地流转问题探析[J].价格月刊,2011，（12）.

[4]张建平，赵俊臣.完善农户土地承包经营权流转的法制问题研究[J].中国林业经济,2011，（5）.

[5]唐薇.土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新[J].河北法学,2012，（2）.

[6]朱振辉.农地经营权流转的机制保障问题研究[J].淮南师范学院学报,2010，（3）.

DF411

A

1003-8477（2012）07-0165-03

陈寒冰（1977—），男，周口师范学院政法系讲师，四川大学经济学院法经济学博士研究生。

河南省2009年科技厅软科学项目“农村土地承包经营权研究”。编号：092400420076

责任编辑 周 刚