陈玉江

(淮阴工学院思政教学部，江苏 淮安 223003)

2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)在我国首创双倍工资制度，赋予劳动者双倍工资请求权。依据该法规定，用人单位必须在用工一个月之内与劳动者订立书面劳动合同，如果超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当承担每月支付双倍工资的责任。用人单位依据《劳动合同法》规定应当与劳动者订立无固定期限劳动合同但没有签订的，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起承担每月支付双倍工资的责任。双倍工资制度确立以来，劳动争议仲裁机构和法院受理的涉及双倍工资的劳动争议案件数量大增，但很多劳动者并不清楚双倍工资请求权的具体适用条件，导致他们的主张往往无法获得仲裁或诉讼的支持。理论和实践中，对双倍工资请求权的适用条件也还存在不少争议，有必要通过探讨进一步明确双倍工资请求权的适用条件。

一 劳动者必须和用人单位已经建立全日制劳动关系

1.劳动者。

劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定，而且在不同的社会制度和社会体制下，关于劳动者概念的理解也各不相同。我国劳动法中的“劳动者”应该是指达到法定年龄(即年满16周岁)，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法定或者约定接受用人单位的管理，从事相关劳动并获取劳动报酬的自然人。

2.用人单位。

用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。劳动法规定的用人单位具有两个最基本的特征:一是依法成立，而是有一定的组织机构和财产。我国劳动法上的用人单位包括企业、个体工商户、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《条例》)的规定，会计师事务所、律师事务所、基金会等组织也属于用人单位。

3.劳动者和用人单位已经建立了劳动关系。

何谓劳动关系?理论和实务界说法不一，但在笔者看来，劳动关系就是劳动者和用人单位之间的劳动权利和劳动义务关系，它的发生以用工为标志，用工之日就是劳动关系确立之日。具体理解劳动关系，可以从以下几方面着手。

(1)劳动关系本质上就是劳动力的使用关系。

在我国社会主义市场经济条件下，劳动力和土地、资本一样都属于生产要素。用人单位和劳动者之前权利义务关系的发生和发展均离不开劳动力的使用，从用工之日开始，劳动者就不断提供劳动力作为生产要素投入到用人单位的生产过程，与用人单位提供的生产资料相结合，从而产生劳动成果。因为劳动者提供的劳动力参与了劳动成果的创造，同时用人单位也不能无偿使用劳动者的劳动力，因此劳动者有权获得劳动报酬，用人单位有义务支付劳动报酬。说到底，劳动关系就是劳动者提供劳动力供用人单位使用，用人单位支付劳动报酬的关系，其本质上是劳动力的使用关系。

(2)劳动关系具有组织从属性。

用人单位属于生产经营组织，劳动者是隶属于用人单位这一组织的成员。作为劳动力提供者的劳动者和作为劳动力使用者的用人单位的法律地位是不平等的，劳动力这一生产要素一旦与用人单位提供的生产资料相结合，劳动力生产要素的使用过程就必须服从于用人单位的生产过程，劳动者也就必须接受用人单位的管理和监督。为了保持生产经营活动的顺利进行，用人单位必须制定一系列规章制度和劳动纪律，而作为用人单位组织成员的劳动者必须要遵守单位的规章制度和劳动纪律，这就充分体现劳动关系具有组织从属性的特点。

(3)劳动关系具有人身依附性。

劳动力这一生产要素依附于劳动者的人身，与劳动者人身不可分离，任何人不得强迫劳动者提供劳动力，因此劳动者享有辞职自由。由于劳动者提供劳动力给用人单位使用，用人单位要支付物质报酬，因此劳动关系具有财产关系的属性，但是劳动者除了享有获取劳动报酬权以外，还享有休息权，安全卫生保障权以及接受职业技能培训的权利，这些权利具有人身性质。综合起来而言，劳动关系虽具有财产属性，但更具有人身依附性。

4.劳动者和用人单位建立起全日制劳动关系。

我们通常所说的劳动关系主要是指全日制劳动关系，全日制劳动关系是劳动关系的常态，但也不排除实际生活中存在着诸如“钟点工”之类的非全日制劳动关系。依据相关法律规定，只有与用人单位建立起全日制劳动关系的劳动者才可能享有双倍工资请求权。非全日制劳动关系具有下列几个特点:第一，劳动报酬以小时计酬为主，一般每15天结算一次劳动报酬;第二，在同一用人单位的劳动时间一天不超过4小时，一周不超过24小时;第三，用人单位和劳动者可以不签订书面劳动合同;第四，劳动者可以同时与两个以上的用人单位建立非全日制劳动关系。在非全日制劳动关系情况下，当事人可以不签订书面劳动合同，只签订口头协议，因此用人单位不存在支付双倍工资的问题。

二 用人单位没有和劳动者依法以书面形式订立劳动合同

就全日制用工而言，及时以书面形式和劳动者订立劳动合同是用人单位的法定义务。如果用人单位违反法定义务，不与劳动者及时订立书面劳动合同，用人单位就违反了法定义务，就有可能承担每月向劳动者支付双倍工资的法律责任。因此，“用人单位没有和劳动者依法以书面形式订立劳动合同”就成为双倍工资适用的必备条件之一，具体情形分为以下三种。

1.首次用工之日起满一个月不满一年未订立书面劳动合同。

用工是劳动关系确立的标志，用人单位自首次用工之日起就负有与劳动者签订书面劳动合同的义务。根据《劳动合同法》第十条的规定，从首次用工之日起一个月之内，用人单位必须和劳动者签订书面劳动合同。该规定明显将签订书面劳动合同规定为是用人单位的法定义务，同时给了用人单位一个月的宽限期。如果用人单位从首次用工日算起，超出一个月还没有和劳动者签订书面劳动合同的，从用工第二个月开始，用人单位应该每月向劳动者支付二倍的工资，但最长支付期限为十一个月。在《条例》颁布之前，对于此种情形下用人单位支付双倍工资是否有最长期限限制的问题，理论界和实务界还是存在不少争论的。然而，《条例》的及时颁行很快结束了有关争论。根据《条例》第七条的规定，即使从用工之日起超过一年，用人单位仍然没有和劳动者签订书面劳动合同，这种情况下，用人单位也只是有义务从用工的第二个月开始每月向劳动者支付双倍工资，但双倍工资支付的最长期限截止到用工满一年的前一天。因为按照法律规定，从用工满一年的当天开始，法律就认定劳动者和用人单位之间已经签订了书面劳动合同，而且是无规定期限的书面劳动合同。

2.用人单位违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同。

相对于固定期限劳动合同而言，无固定期限劳动合同是没有确切终止时间的，只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，劳动合同在当事人之间就继续有效，当事人就必须继续履行。法律对何种情形下用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同作出了明确规定，具体包括下列三种情形:第一，如果劳动者在某用人单位已经连续工作满十年的，订立或续订劳动合同时，用人单位有义务和劳动者签订无固定期限的劳动合同，除非劳动者主动要求用人单位与其签订固定期限劳动合同;第二，有些单位是初次实行劳动合同制度，还有些国有企业因为改制原因而要求重新签订劳动合同，对于这些单位和国有企业，它们有义务和劳动者签订无固定期限的劳动合同，除非劳动者主动要求它们与其签订固定期限劳动合同。;第三，如果劳动者已经和用人单位连续订立两次固定期限劳动合同，并且劳动者不具有《劳动合同法》第39条、第40第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同时，用人单位有义务和劳动者签订无固定期限劳动合同，除非劳动者主动要求用人单位与其签订固定期限劳动合同。对于上述三种情形，用人单位都负有和劳动者签订无固定期限书面劳动合同的法定义务，如果违反了该义务，用人单位应当依法承担支付双倍工资的责任。

3.劳动合同期满后继续用工，超过一个月没有续签书面劳动合同。

劳动合同期满后继续用工，但没有续签书面劳动合同的，用人单位是否要支付双倍工资呢?对此理论界和实务界有两种截然相反的观点。一种观点认为，《劳动合同法》中关于双倍工资的立法规定旨在规范用人单位和劳动者签订书面劳动合同。如果已经签过劳动合同了，即使合同期满后没有续签而继续用工的，也有之前的书面劳动合同可以参照。因此，不能因为没有及时续签书面劳动合同，就要求用人单位支付员工双倍工资，这样对用人单位来说显失公平。另一种观点认为，劳动合同期满后继续用工但没有续签书面劳动合同，就应当认定双方之间的劳动关系是事实劳动关系。但立法是要促使用人单位必须和劳动者尽快建立劳动合同关系，因此会要求用人单位尽早与劳动者签订书面劳动合同，结束事实劳动关系状态，如果用人单位没有与劳动者及时续签书面劳动合同的，就应当承担双倍工资的法律责任，但应当给用人单位续签书面劳动合同的合理宽限期，这个宽限期应当是一个月。［1］笔者赞同第二种观点，因为按照《劳动合同法》的规定，用人单位只要与劳动者建立全日制的劳动关系，就必须要依法签订书面劳动合同，也就是说，在整个用工关系存续期间，用人单位与劳动者之间都应当是劳动合同关系。如果允许用人单位在前一个劳动合同期满后继续用工，但可以不续签书面劳动合同，那必将再次出现事实劳动关系普遍存在的问题，《劳动合同法》督促并规范用人单位和劳动者订立书面劳动合同的立法目的就会落空。根据江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》(苏高法审委［2011］14号)第三条规定，劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作超过一个月不满一年的，如果用人单位没有和劳动者订立书面劳动合同，则用人单位就应当向劳动者每月支付二倍工资。由此看来，江苏省高级人民法院的意见也是完全支持第二种观点的。

三 因劳动者原因导致未签订书面劳动合同的，用人单位仍然要承担支付双倍工资的责任

用人单位和劳动者没有签订书面劳动合同的原因复杂多样，有的是用人单位原因，用人单位存在过错;有的是劳动者个人原因，劳动者存在过错;还有的是因为不可抗力或意外情况等，双方均无过错。如果没有及时签订劳动合同的原因可归咎于单位，则用人单位依法应当承担支付双倍工资的责任，这一点没有争议。争议最大的是，因劳动者原因导致没有及时订立书面劳动合同的，用人单位是否仍要支付双倍工资?对于这一问题，司法实践中各地做法不一。2009年7月，杭州市中级人民法院民一庭颁布的《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见(试行)》第二十四条规定:“因劳动者原因导致未能签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资。”按照杭州市中级人民法院的做法，劳动者的过错并不能免除用人单位承担支付双倍工资的责任。与之相反，依据上海高院《关于适用＜劳动合同法＞若干问题的意见》(沪高法［2009］73号)规定，即使在用人单位已经实际用工的情况下，如果用人单位超过一个月仍然不与劳动者签订劳动合同，用人单位也未必承担支付双倍工资的责任。如果用人单位没有过错，如用人单位已经尽到诚信义务，因不可抗力或者劳动者自身原因导致没有签订劳动合同的，则用人单位无需承担支付双倍工资的责任。按照上海市高级人民法院的做法，用人单位承担支付双倍工资的责任是一种过错责任以。相应地，劳动者的过错也就成为用人单位双倍工资责任的免责事由。上海市高级人民法院的做法也得到个别律师的赞同，赵常民律师认为，如果由于劳动者故意或不愿意与用人单位签订劳动合同，劳动者不仅无权获得双倍的工资，而且用人单位在这种情况下还可以解除劳动关系且不必向劳动者支付经济补偿金。［2］

笔者以为，各地司法实践做法差异很大，但必须维护法制的统一，维护司法适用的统一。实际上，《劳动合同法》和《条例》在规定用人单位双倍工资责任时均没有明确用人单位承担的是过错责任，也没有规定劳动者的过错是用人单位承担支付双倍工资责任的免责事由。相反，依据《条例》规定，在劳动者单方拒绝签订书面劳动合同的情况下，用人单位有义务以书面形式通知劳动者终止劳动关系。也就是说，在劳动者拒绝签订书面劳动合同的情况下，用人单位就不应该继续用工，如果用人单位继续用工，就必须依法签订书面劳动合同，否则，即使是因为劳动者个人原因导致未订立书面劳动合同的，用人单位也必须承担支付双倍工资的责任。因此，笔者以为，《条例》的规定表明劳动者的过错并不能成为用人单位承担支付双倍工资责任的免责事由，各地的司法实践必须要维护《劳动合同法》和《条例》的权威，不能借口法律规定不明而各自为阵。

围绕双倍工资请求权适用条件的争论还会持续下去，笔者建议尽快修改立法或者制定司法解释，进一步明确双倍工资的适用条件，对是否适用双倍工资请求权的一些特殊情形作出明确可操作性的规定。

［1］蔡昌.双倍工资请求权与争议处［J］.中国社会保障，2009(3):65.

［2］赵常民.未签订劳动合同并非一定获赔双倍工资［J］.社区，2010(20):38.