船舶建造还款保函的风险规避

2012-04-02初北平

东北财经大学学报 2012年4期

郝岩，初北平

(1.东北财经大学金融学院，辽宁大连 116025;2.大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

出具还款保函是船舶建造过程中不可缺少的一个环节。近年来，中国船厂接受了大量的境外订单，中国的银行接受船厂的申请将为境外船东签发还款保函。然而由国内银行开立的还款保函的履行须受中国相关金融法律及政策的制约，还款保函的条款解释又可能根据所约定的外国法来解释。因此，在开立还款保函实务中面临有关保函无效、税费扣缴损失、保函权益转让、见索即付等方面引发的商业风险。

一、还款保函的独立性

还款保函是从属性保函还是独立性保函，是研究还款保函领域存在风险的基础。

随着国际融资实践的发展，传统的从属性保函逐渐不能适应国际融资关系中的时效要求，这是由于传统的从属性保函不但须以担保合同作为基础合同，而且赋予担保人以诸多的抗辩权，使得债权人在许多情况下无法顺利地获得担保合同下的担保权益。这样，作为代表着高效率的融资担保方式——独立担保开始在国际金融业界推广开来［1］。这种独立担保对各方都是有利的:对债权人而言，便于债权人直接快速地实现债权，避免花费过多的时间和金钱卷入繁琐的诉讼程序中;对担保人而言，使担保人摆脱了产生于基础合同的争议，担保银行一般都希望其向受益人付款的条件简单明了，而不希望卷入基础合同之中承担太重的责任;对债务人而言，债务人也可避免因提供抵押而使自己的财产不能有效利用所带来的损失。在船舶建造实务中，还款保函(refund guarantee)、付款保函 (payment guarantee)、履约保函 (performance guarantee)等都是独立保函的表现形式。

但还款保函并非与造船合同没有关联，因为造船厂开出还款保函通常是船舶建造合同生效的条件之一，即如果造船厂不能在规定时间内取得还款保函，船舶建造合同就会被船东取消，如NEWBUILDCON在第14条 (b)中就规定，如果卖方不能在规定的时间内向买方提供还款保函，则买方有权终止合同。当前国际造船市场使用的合同版本中，不乏将开立第一期还款保函作为造船合同成立条件的先例，如《中国船舶工业贸易公司船舶建造合同范本》在第18条规定:“本合同将在满足以下条件时生效……买方收到国内银行开立所附格式的还款保函”。

因此，还款保函在性质上属于独立保函，但还款保函是否开立对主合同的生效产生重大影响。在船舶建造实务中已经出现卖方通过拖延开立还款保函来达到推迟合同生效的目的的案例。

二、外汇管理与还款保函效力

对外还款保函属于对外担保的范畴。许多外国船东在接受银行还款保函时忽略了中国有关对外保函的法律规制而遭受巨额经济损失。

对外提供的还款保函由于涉及到中国的外汇管理方面的各种规定，国内相关法律法规中一般都要求在外汇管理局进行审批登记。实务中已经出现对外还款保函没有登记的情况下是否有效的争议。如果保函被认定无效，显然会导致船东无法依赖保函收回其造船款项的巨大风险。

还款保函的效力问题本质上属于确定合同效力的问题。《合同法》第52条规定了五种可以导致合同无效的情形，其中第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定会导致合同无效”。因此，如果对外还款保函未登记的行为属于违反法律、行政法规的强制性规定，那么该对外还款保函无效。强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。所谓效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。而管理性强制性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》第14条的规定，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。

2008年8月5日施行的《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称《条例》)第19条规定了对外担保的法定程序，即“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况做出批准或者不批准的决定;国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。”由此可知，对外提供的担保应先通过外汇管理机关的审批然后办理登记才符合规定。

中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 (以下简称“《担保法解释》”)关于对外保函的相关规定似乎与《实施细则》存在矛盾之处:根据《担保法解释》第6条的规定，可以直接得出未经国家有关主管部门批准或登记的对外保函无效!司法实践中一般认为该司法解释在效力上高于《实施细则》，在两者出现矛盾时，优先适用司法解释的规定。因此，通过上述分析可知，未登记的对外还款保函有极大的可能被认定无效。

为了避免因保函无效带来的巨大风险，船东在接受还款保函时应对保函是否进行登记提高警惕。保函中一般约定担保人在开立还款保函时，应该保证保函符合法律的规定、已经在相关部门登记以及得到授权签发保函等等。在NEWBUIDCON下的还款保函中也有相关的规定，如第13条规定: “如果有的国家因为任何原因要求保函注册登记，我们保证该保函已经或者将会进行注册登记”;第14条进一步规定:“我们在此保证我们已经获得保函签发的审批和授权。”

在Sea Emerald SA v.Prominvest Bank-Join Stockpoint Commercial Industrial and Investment Bank案［2］中，就是因为银行地方部门的领导人Mr.N T Stock没有担保银行的授权签发还款保函，而使得保函在船东与银行之间不能发生法律效力，当造船厂违约后船东不能依靠还款保函索要其预付款而遭受了重大损失。针对国内银行开具的还款保函，外国船东如果质疑其签字人的授权，可以委托中国律师到银行查证签字人的印鉴。当前国内银行已经能够提供此种查证服务。

三、利息收入税

还款保函除规定担保人足额退还船东的预付款外，一般还规定了担保人支付造船厂收到分期付款至船东收到退款期间的利息，如在NEWBUILDCON下的还款保函的“表格30”(BOX30)就有保证支付利息的相关规定 (pay to you…any installment together with Contractual interest and Award interest(if any))，而利息一般按照船舶建造合同中的约定计算。根据《中华人民共和国企业所得税法》第3条第3款规定:“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”作为非居民企业，国外船东应针对从造船厂获得的利息收入缴纳企业所得税。《企业所得税法》第37条规定:“对非居民企业取得本法第3条第3款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。”根据规定，国内银行在向国外船东退还预付款和利息时，应将国外船东向税务机关缴纳的税款扣缴。如果出现国外船东不缴纳税款的情形，税务机关可以从该船东在中国境内其他收入项目的支付人应付的款项中追缴应纳税款。

而实践中，担保人一般都会在还款保函中承诺“不做任何扣除，如果根据法律必须扣除时，担保人会补足其差额”，所以担保人作为扣缴义务人向税务机关缴纳船东应纳税款后，会对此差额给予船东补偿。有的银行在出具保函时并未了解到中国税法所赋予的义务，导致在履行付款义务时未扣除国外船东应缴纳的税款，税务机关可以从该船东在中国境内其他收入项目的支付人应付的款项中追缴应纳税款。

四、还款保函的转让

还款保函的转让 (assignment)应区分独立保函提款权利的转让和独立保函收益的转让。这种区分在《见索即付保函统一规则》第4条中已有所体现。该规则第1款和第2款规定:“除非在保函或其修改书中另有明确规定，保函项下受益人索赔的权力不可转让。但这一条文并不影响受益人让渡其在保函项下可能有权拥有或将可能有权拥有之款项的权力。”

还款保函提示付款的权利转让给第三人，意味着第三人将取代受益人成为担保合同的一方，在付款条件具备时以自己的名义向保证人自主行使索赔权。而独立保函收益的转让并不改变保证合同当事人身份。受益人向他人让渡其在保函项下应取得的款项应属其拥有的基本民事权利，且该权利的实现对保证人的利益并无影响，法律不应有所干涉。因此，还款保函是否可转让的讨论，针对提示付款权利的转让才有实质意义。

1.转让还款保函的风险

船舶融资是一项风险很高的融资行为，为了降低风险、保障自己的利益，融资银行往往需要申请融资方提供一定的担保或抵押，因此一般船东会将其从造船厂得到的还款保函下的权益转让给融资银行，作为船舶融资中的一种担保方式。

在保函提款权利转让的情形下，受益人退出了担保合同，受让人成为担保合同的当事人，并享有直接向担保人提示付款的权利，而担保人不得不面对一个自己不熟悉的第三方的索赔，这大大增加了担保人面对欺诈索赔的风险。还款保函提款权利转让后，新受益人并不是船舶建造合同的当事人，其从事欺诈索赔的可能性增大:船东单方违约造成的船舶建造合同无效或解除，或造船厂已经完全履行船舶建造合同，这些都有可能在船东知情或不知情的情况下，成为新受益人(船东融资方)进行欺诈索赔的方式。对于可转让保函，担保行承担的责任因保函的转让将变得复杂化，特别是无限制的转让可能最终连担保行本身都搞不清保函的受益人是谁［3］。

《联合国独立保函与备用信用证公约》第9条规定:“受益人付款请求权，仅在保函中有此授权方可转让;亦仅能依保函中授权的方式和范围进行转让。”由此可以看出，国际立法与惯例对独立保函提款权利的转让方面的限制倾向:除非保函中明确注明可以转让，保函取款权利的转让只是例外，而非原则性的。

代表船东利益的波罗的海航运公会在制定NEWBUILDCON还款保函的标准格式时，显然倾向于船东及其融资方的利益，允许还款保函的自由转让并不限制转让次数，在一定程度上增加了造船厂的风险。

2.可转让性的合理限制

尽管保函的可转让性会让担保人面临风险，但造船厂迫于订单的压力必须考虑船东因融资安排而对可转让保函的现实需求。这一要求必然通过造船厂转移给保函开立银行。当前，国内银行的内部规定对独立保函的转让条件做了相关规定，大致分为三种情形:(1)禁止开立可转让性保函。(2)限制转让次数及对象。(3)严格审批后转让。国内银行对保函的转让虽然持保守的态度，但大多数仍同意保函的转让。因此开立独立保函实务中，各方应特别注意保函措辞中关于转让条件的合理设定。

保函或反担保函下的担保人都应注意避免签发可以自由转让，即转让次数不受限制的保函，否则因为保函的独立性质将使保函变成流通票据，这时对委托人和担保人而言都是非常危险的，甚至可能成为国际银行诈骗的工具。因此，在保函措辞中，可以明确规定保函转让的次数为一次。另外，对于保函的受让人，也可以明确规定受让人应该是船东的融资银行。如果船东不是通过银行获得融资，而是通过其他融资机构，保函的受让人范围也可以放宽至此类机构，但应该明确限制该融资机构为专业性、合法性融资机构。实务中，经常看到有的保函措辞仅规定保函的转让应该征得船厂的同意，银行不应该以不合理的理由拒绝。此类保函很容易因为“不合理”的法律含义不明确而产生争议。

五、保函的付款机制

在船舶建造实务中，还款保函因措辞不同分为见索即付保函、提交第三方单据付款的保函和根据提交法院判决或仲裁裁决付款的保函三种。但业界对于三种保函的特征及法律后果的巨大差异却缺乏充分的认识。

1.见索即付保函的严厉性

见索即付保函 (payment on first demand)的严厉性体现在其独立于申请人与担保人之间的委托合同关系和申请人与受益人之间的基础合同关系，只要受益人提出的要求符合保函的规定，担保人就必须无条件付款 (除非存在欺诈情形);这意味着担保人只需从受益人提供的文件上判断付款条件是否成立，而无需关注债务人在履行基础合同中是否违约等。在造船实务中，船东总是尽量争取银行签发见索即付保函。船东一旦根据此类保函提出索款请求，其在船舶建造合同下能否获得赔偿的实体权利就不会在船东和担保人之间引起争议，这就是所谓该机制下的“先付款，后争议”(pay first，argue later)。由此可能出现的极端情形是，船东根据还款保函的约定获得担保人的支付后，在造船厂提起的船舶建造合同的诉讼中败诉，证明其无权获得该付款。

虽然造船厂面临着船东恶意索赔的风险，但多年来见索即付保函和履约保函已经成为商业活动中的一种特有做法。究其原因，应属于船舶建造实务中买方强势市场地位的原因使然。尽管如此，此种保函在国际船舶建造贸易中的效力是毋庸置疑的。丹宁勋爵 (Lord Denning)认为这种保函的作用类似于信用证。他认为，签发保函的银行必须保证根据保函自有的条款进行付款。他不必关心卖方和买方的关系、卖方是否履行合同义务以及卖方是否违约。如果保函规定为见索即付保函，则银行必须根据保函的条款而非其他的证明或条件进行付款，而唯一的例外就是银行确信存在欺诈。

2.见索即付保函的识别

在国际商会于1992公布的第458号出版物，即《见索即付保函统一规则》(Uniform Rules for Demand Guarantees，以下简称URDG)中，对见索即付保函的定义如下“任何保证、担保或其他付款承诺，这些保证或付款承诺是由银行、保险公司或其他组织或个人开具的，以书面形式表示在未来符合保函条款索赔书或保函中规定的其他文件时，承担付款责任的承诺文件。”

但在船舶建造实务中，某一还款保函是否为见索即付保函实际上是一个合同的解释问题，当船舶建造合同或还款保函中出现以下词句时，还款保函通常被解释为见索即付保函:“不可撤销与无条件地保证”(irrevocably and unconditionally undertake)、 “你的首次文书要求” (your first written demand)、“只需要提出索款要求，不需要任何附加条件或限制”(on demand and without any condition or restriction)、“不需要考虑是否会受到法院或仲裁庭的反对” (no objection to the courts or to arbitration shall be taken into consideration)、“我们担保在你的请求下立即付款，而不管该款项是否产生于基础合同” (we guarantee payment on your request whether or not any amount is due on the…..contract)等等。

此外，实务中还存在一种类似于见索即付的保函——提交第三方单据付款的保函 (payment on submission of third-party guarantee)。这种还款保函是指船东在提出索款要求时，须向担保人提交还款保函规定的第三方单据，担保人在收到索款要求和第三方单据后，只对单据进行形式上的审查，确定与还款保函的规定是否一致，在确定单据形式上符合保函规定后，应当立即无条件向船东支付款项，担保人无权援引基于船舶建造合同的任何抗辩。在还款保函中通常要求船东的融资银行开具证明，证明船东已经支付预付款的数额、应还预付款的日期及造船厂未还预付款的事实。与见索即付保函相比，提交第三方单据的保函适当考虑了造船厂的利益，减少了还款保函被滥用的风险，但融资银行出具的上述证明似乎并不难得到，因此，如果要求的第三方文件对船东而言容易得到，该保函的效果与见索即付保函没有本质的差异。由于这两种保函的付款不取决于造船厂对船东是否负有支付责任，因此在当前船舶建造实务中因为船厂的反对而并不常用。

3.保函付款机制的发展趋势

选择哪一种还款保函最终都是造船厂与船东谈判实力的博弈结果。在船厂急于获取订单的形势下，理论上见索即付保函应该大行其道。然而在当前船舶建造实务中，此类保函在中国造船市场却并没有被广泛采用。其原因有二:(1)只要船东提起索款，担保银行就立即付款的机制，不仅仅是方便了船东的还款，通常很可能造成对造船厂的不公。(2)船厂的保函开立银行通常也会认为此种保函使得申请人面临的风险很大，国内银行往往从风险防控角度不同意为申请人开立见索即付的保函。因此，开立根据提交法院判决或仲裁裁决付款的保函 (payment upon submission of an court or arbitral decision)反而成为造船市场中的大趋势。

根据提交法院判决或仲裁裁决付款的保函以船东向保证人提出索款要求时，需要提交确定造船厂对船东负有责任的法院判决或仲裁裁决，作为担保人向船东付款的条件。由此带来的疑问是，此种保函是否还具备独立保函的性质?笔者认为，以法院判决或仲裁裁决作为付款条件并不改变该保函的独立特性。虽然法院判决或仲裁裁决是针对基础合同的争议，但担保人并不参与基础合同争议的抗辩或主张。

它与传统的从属性保函有些类似，即受益人只有提供给担保人法院判决或仲裁裁决时，才能向保证人索款，这在一定程度上破坏了保函的独立性原则，因为申请人必定会援引基于基础合同的抗辩。然而提交法院判决或仲裁裁决的支付机制的保函属于广义上的独立保函，因为这种支付机制仍然运用了独立保函的操作模式，银行的任务只是确认船东所提交的法院判决或仲裁裁决是否与保函的规定在表面上一致，其本身并不卷入基础合同的诉讼程序中。从担保人的角度来讲，他非常愿意开具这种保函，因为他只负责审单义务，不卷入船舶建造合同复杂的纠纷之中，而且又享有传统从属性保证给他带来的保障，只不过这种源于基础合同的抗辩权由船东代为行使了，另外，这种保函还不受到各国国内法对传统从属性保函不同规定的约束。

根据提交法院判决或仲裁裁决付款的保函在一定程度上减少了受益人进行欺诈性索款的风险，受到申请人和担保人的欢迎，然而这种保函也有缺陷，即申请人和受益人之间关于基础合同的诉讼有可能要进行很长一段时间，以至于不经过这段时间受益人不能得到赔偿。

在Gold Coast Ltd.V.Caja De Ahorros Del Mediterraneo and Others［4］案件中，还款保函签发行西班牙地中海储蓄银行等十家西班牙银行与船舶建造合同的受让人金海岸公司就还款保函的性质是否为见索即付保函问题发生了争议。上诉法官Tuckey判案中的还款保函为见索即付保函:保函中“不可撤销的、无条件的担保”表示一旦买方有书面索赔通知担保人就应该赔付，唯一的条件就是还款保函所列条件第1条规定的由劳埃德银行出具的买方应获款项的证明;还款保函条件2规定的只是发生仲裁时还款保函有效期间的问题而不是担保人付款责任本身的问题，因为劳埃德银行需等待船舶建造合同仲裁裁决做出后才能签发证明。法官认为担保人必须在收到劳埃德银行的证明后付款于买方，无需考虑有关基础合同纠纷的解决，此保函独立于船舶建造合同，为见索即付保函。