袁文全，杨天红

(1.重庆大学法学院，重庆400044;2.重庆大学文学与新闻传媒学院，重庆400044)

自20世纪90年代以来，我国志愿服务蓬勃发展，在扶贫开发、社区建设、环境保护、大型活动、应急救援、海外服务等诸多领域发挥着重要作用。志愿者在不为报酬的情况下，主动承担社会责任而奉献个人的时间和精力，成为活跃在推动社会发展领域中的一支重要社会力量。但随着我国志愿服务范围的拓宽，志愿者队伍不断壮大，志愿服务过程中时常发生的侵权行为日益引起人们的关注。如2006年闻名全国的“罐子事件”就是这方面的典型案例。

志愿者侵权行为指的是志愿者在志愿服务过程中给志愿服务接受者或第三人的财产、人身造成损害的行为。关于这类损害行为的责任分配，目前我国仅有一些地方性立法规定，立法层级较低，科学性不够，未能反映社会现实需要，且这种地方性立法调整志愿服务的模式不可避免地会导致法律规定漏洞及价值评价矛盾。这种规范缺漏的状态不利于对有关当事人权利义务的调整，不利于指导司法实践，也不利于维持社会稳定［1］。因而，在全国性志愿服务立法即将起草之际，就14.5%志愿服务活动中因志愿者不当行为造成志愿服务接受者或第三人造成的损害如何分配责任问题进行研究具有重要意义。

一、无偿民事行为的法律规制及其对志愿者侵权责任分配的启示

志愿者侵权并非一个法律概念，《民法通则》和《侵权责任法》均未将其作为一类特殊侵权行为予以规定。根据法律适用的基本原理，对于志愿者侵权应适用侵权法的一般规定，但考虑到志愿服务的特殊性，对志愿者侵权行为的处理有必要区别于一般侵权行为。同时，志愿服务与无因管理、义务帮工和好意施惠等无偿行为之间存在着一定的相似之处。鉴于此，为了更好地在将来全国性志愿服务立法中公平、正义、有效地分配志愿者在志愿服务活动中的侵权责任，有必要探讨和审视现行法律和学者对无因管理、义务帮工和好意施惠这类无偿行为中的侵权责任分配的处理。

将民事行为区分为有偿和无偿最为重要的意义在于两类行为之下注意义务程度的不同。无偿民事行为中利益出让行为主体原则上只承担较低程度的注意义务;而在有偿行为中，当事人所承担的注意义务较无偿民事行为为重［2］。这一区别对于分配志愿服务等无偿行为中的侵权责任至为重要。

(一)无因管理中管理人侵权行为的责任分配

《民法通则》就无因管理行为作出了规定，但就无因管理中管理人的侵权责任并未作出规定。参酌主要大陆法系国家和地区的法律规定，对无因管理中管理人侵权行为的处理一般有以下做法。

对于无因管理中管理人对本人实施侵权行为的责任分配，德国、日本及我国台湾地区的法律作出了大致相同的规定。以我国台湾地区“民法典”为例，该法第174—176条涵盖管理人侵权行为造成本人和第三人损害后责任分配的相关内容。具体而言，其第174条规定:“管理人违反本人明示或可得推知之意思，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿之责。前项之规定，如其管理系为本人尽公益上之义务，或为其履行法定扶养义务，或本人之意思违反公共秩序善良风俗者，不适用之。”其第175条规定:“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿之责。”根据该条规定，管理人在因急迫危险而为管理行为时，只有在有恶意或重大过失的情况下，才承担损害赔偿责任。但值得推究的是，其第175条中的“损害”是仅指给本人造成的损害还是包括给第三人造成的损害?从体系解释的角度，这里的损害应仅指给本人造成的损害，因接下来在其第176条中对第三人的损害作出了特别规定。

惟就无因管理中管理人对第三人实施侵权行为的责任分配，仅有我国台湾地区“民法典”作出了规定，而德国、日本两国民法典均未涉及。我国台湾地区“民法典”第176条规定:“管理事务，利于本人，并不违反本人明示或可得推知之意思者，管理人为本人支出必要或有益之费用，或负担债务，或受损害时，得请求本人偿还其费用及自支出时起之利息，或清偿其所负担之债务，或赔偿其损害。”据此规定，有学者认为，管理人在适当管理时享有负债清偿请求权［3］。管理人为管理行为时，给第三人的财产或人身造成损害的，产生侵权之债，对此侵权之债，只有在管理人为适当管理时，其才享有负债清偿请求权。换言之，管理人对于其不适当管理而产生的对第三人侵权之债，自行承担责任。至于具体的责任承担方式，史尚宽认为本人仅对管理人负有必要或有益债务清偿的义务，“而非直接对于第三人之债务。此时管理行为(负债行为)，纵以本人之名义为之，本人对于相对人仍不直接负担债务。如为无权代理，因本人之承认，始对本人发生效力。反之，未经本人承认时，管理人应自负担起债务”［4］。

(二)义务帮工中帮工人侵权行为的责任分配

义务帮工在我国是通过最高人民法院以司法解释的形式予以明确的，是指一个人自愿地、无偿地为他人提供服务，而不收取任何报酬，被帮助人也明示或暗示地同意这种帮助［1］72。通常来说，在义务帮工中，帮工人与被帮工人之间多为熟人，具有一定的社会关联，如亲属、朋友、邻里、同事等。这种现象在我国农村地区普遍存在，如一家遇到红白喜事时，往往是全村人都来帮忙。再有农村家庭自建房屋、春忙和秋忙时的抢种和抢收，往往有很多邻居和亲戚朋友来义务帮忙，这都称为帮工［1］72-73。对于如何分配义务帮工中帮工人的侵权责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条做出了明确规定:“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予以支持。”以此来看，义务帮工中帮工人侵权责任的分配，首先应区分被帮工人是否同意，其次应考虑帮工人是否存在故意或重大过失。

(三)好意施惠中施惠人侵权行为的责任分配

好意施惠是一种符合人与人之间互为帮助的道德情操、在生活中极为常见的、旨在增进情谊的行为［5］。梅迪库斯在其《德国民法总论》中称之为“情谊行为”［6］，我国台湾学者多将其译为“好意施惠”或“施惠关系”，大陆学者也多称之为“好意施惠”、“施惠行为”。好意施惠本身不属于民事法律行为，但可以引起民事法律关系的变动。在好意施惠中产生的施惠人侵权行为如何分担损害赔偿责任早已成为学者和法官关注的问题。目前我国的法律中并没有明确规定好意施惠行为，学者在研究中认为，对于施惠人的侵权行为应依《民法通则》第106条第2款的规定承担损害赔偿责任，但考虑到“好意施惠毕竟是一种旨在增进情谊的行为，不以谋求经济利益为目的。如果一味强调施惠人的责任，必然加重施惠人在提供施惠行为时的顾忌，不利于互助互爱的良好社会氛围的形成”［7］，因而应适当减轻好意施惠人的责任。对于这种善意无偿为对方服务而发生的过失侵害，适当减轻其赔偿责任也是由民事活动的公平原则所决定的。

(四)无偿民事行为中行为人侵权责任分配原则

及其对志愿者侵权责任分配的启示

从上述对无偿民事行为的立法和研究中不难发现，无偿民事行为中行为人侵权责任的分配遵循着公平、利益风险交互和鼓励无偿民事行为的原则。这些原则对考量志愿者侵权行为的责任分配具有重要的导向作用。

公平原则是民事法律的基本原则，指导着整个民事立法和司法。以此为准绳合理分配无偿民事行为中行为人的侵权责任，需要充分考虑无偿民事行为中行为人行为的出发点及行为主体之间的利益平衡。利益风险交互原则指的是公众在社会交往中，从交往行为中获得利益的同时，必须承担由该行为带来的风险。具体到无偿民事行为，即无偿民事行为的受益人在获得利益的同时，也应承担因该行为带来的不利益。

上述两个原则的出发点正是为了鼓励社会公众从事无偿民事行为，增进市民社会中民事主体之间的互帮互助。法律具有评价、指引和预测作用［8］。通过立法对某一行为做出正确或否定的评价，从而指引行为人从事特定行为，行为人根据法律的指引，可以预测行为的法律后果。对于无因管理、义务帮工和好意施惠，法律作出了肯定性评价，并在侵权责任分担中遵循利益风险交互原则和公平原则，合理分配责任，从而鼓励社会公众互帮互助，增进市民社会的团结与合作。因此，对于志愿者在志愿服务中的侵权责任也须以公平原则和利益风险交互原则为基础加以确定，以便合理分配志愿服务中侵权行为中的各方责任，从而鼓励志愿服务，推动我国市民社会的发展。

二、我国志愿者侵权行为责任分配的立法现状

(一)志愿者侵权行为责任分配的立法状况

我国当前志愿服务立法均表现为地方条例，不少省市在其志愿服务条例中对志愿者侵权行为的责任分配作出了直接规定。概括起来，大致有以下做法。

一是在承担责任的主体方面，一般规定为先由志愿服务活动组织者承担志愿者的侵权责任，志愿服务活动组织者事后可以向有故意或重大过失的志愿者进行追偿。如《海南省志愿服务条例》第29条规定:“志愿者在志愿服务中对志愿服务对象或其他相关人员造成损害的，由志愿服务活动的组织者依法承担民事责任;志愿者对损害有故意或者重大过失的，志愿服务活动的组织者可依法追偿。”再如《吉林省志愿服务条例》第28条规定:“志愿者在志愿者组织安排的志愿服务过程中，因有过错给服务对象造成损害的，由志愿者组织依法承担相应民事责任;志愿者组织可以根据志愿者的过错程度，依法向其行使追偿权。”

二是在归责原则问题上，有些省市采取的是无过错责任原则，如《广东省青年志愿服务条例》第25条规定:“青年志愿者在志愿服务过程中造成服务对象损害的，由青年志愿者协会依法承担民事责任;青年志愿者协会承担民事责任后，可以向有故意或重大过失且有赔偿能力的青年志愿者追偿部分或者全部赔偿费用。”有些省份则采取的是过错责任原则，如《江苏省志愿服务条例》第29条规定:“志愿者在志愿服务中，因过错给志愿服务对象造成损失的，由志愿服务组织依法承担民事责任。志愿服务组织承担民事责任后，可以向有故意或者重大过失的志愿者追偿。”

(二)志愿者侵权行为责任分配立法存在的问题

一是立法层级低。现有志愿服务立法都是以地方条例形式存在，立法层级低，造成志愿者侵权行为发生后志愿服务条例实际适用的困难。由于志愿者侵权行为本质上仍属一般侵权行为，《民法通则》和《侵权责任法》都对一般侵权行为作出了相关规定，但并未考虑侵权人主体——志愿者主体的特殊性而使得规则适用时有待商榷。根据法律适用时下位法劣于上位法的规则，法官在适用法律时可能会避开志愿服务条例而选择其他上位法律，即向上位法逃逸，这使得志愿服务条例形同具文。此外，目前我国有些省市尚未出台志愿服务条例，从而使得志愿者侵权行为责任分配面临无法可依的困境。

二是立法的科学性不够，存在法律漏洞。志愿服务中产生的法律关系可能有三种情形:1)只有两个主体，即社会志愿者和志愿服务对象;2)有三个主体，即注册志愿者、志愿者组织和志愿服务对象;3)存在四个主体，即志愿者、志愿者组织、志愿服务间接接受者和直接接受者。第三种情况较难理解。举例说明，某赛会组织要求志愿者组织组织志愿者在赛会期间为观众提供导引服务，这里即存在四个主体，即志愿者、志愿者组织、赛会组织、接受导引服务的观众。目前，我国地方条例中只规定了前两种情形下志愿者侵权行为的责任分配，而忽略了第三种情形，未能满足现实的法律诉求，科学性不够，在将来的全国性志愿服务立法中应当全面考虑这三种情形。

三、我国志愿者侵权行为责任分配的立法建议

(一)志愿服务活动的特殊性决定了志愿者侵权责任的分配不同于现有对无偿行为侵权责任的规定

志愿者侵权责任的合理分配应参酌我国目前立法和司法实践对无因管理、好意施惠和义务帮工的相关规定，但又不能完全照搬现有的做法，必须充分考虑志愿服务与无因管理、义务帮工和好意施惠之间在活动内容和组织方式上的特殊性。

1.志愿服务与无因管理

志愿服务与无因管理的主要区别在于志愿者和管理人在提供服务或为管理时，相对方是否知晓其行为。在志愿服务中，志愿者直接给志愿服务接受人提供服务，志愿服务接受人知晓并默许了对方行为。从这个角度看，志愿者与志愿服务接受者之间存在着一个提供无偿服务的合同。但在无因管理中，管理人为管理行为时，本人对管理人的管理行为并不知情，本人对于管理人的管理行为更不存在默许。而是否形成默认，直接影响到侵权行为发生时责任的分担。

2.志愿服务与义务帮工

志愿服务与义务帮工之间稍有区别。一般来说，帮工行为通常发生在熟人社会中，帮工人与被帮工人之间通常互相熟悉、了解，如我国农村地区自建房屋、抢收抢种时邻居、亲戚朋友的义务帮忙等。而志愿服务更多是发生在陌生人社会，志愿服务提供者和接受者之间并不熟悉，如北京奥运会志愿者接待的是来自世界各地的观众、游客，他们彼此之间并不熟悉、了解。如此区分的重要意义在于，产生于熟人社会中的帮工行为由于被帮工人对帮工人比较了解，被帮工人可以选择是否接受帮工人的帮工行为。我国司法解释也正是考虑到这一点，对于被帮工人是否同意接受帮工人提供的帮助而作出不同的责任规定。但在志愿服务中则不能采取这一立法模式，因为志愿服务接受人对于志愿者无从了解，没有选择的条件和基础。因此，志愿者侵权责任的分配必须考虑到这一点。

3.志愿服务与好意施惠

志愿服务与好意施惠在法律上并无质的区别，只是其表现形式与追求的价值不同而已。二者都具有无偿性和施惠性，且两种行为都欠缺法律上行为的法律效果意思，都没有受法律上约束的意思。好意施惠的双方当事人以及志愿服务的双方当事人之间的关系应该都是独立于法律关系之外的关系。直到侵权行为在志愿服务或好意施惠中发生，法律才由此着手进行调整。故而，志愿者在志愿服务中的侵权行为可部分借鉴好意施惠的相关规定。但好意施惠与志愿服务之间有着一个重要的区别在于有些志愿服务活动是有组织的活动，而好意施惠通常是单个人的行为，因此，在对志愿者侵权责任合理分配时，应该考虑志愿者组织以及志愿服务间接接受者的责任。

(二)志愿服务立法中对志愿者侵权责任分配的原则

如上所述，虽然志愿服务行为与无因管理、义务帮工和好意施惠之间存在着区别，但这些区别是考量志愿者侵权行为责任分配时量上的区别。本质上，志愿服务同样作为社会鼓励的行为，对于志愿者的侵权行为责任分配同样遵循我国现行的无偿行为责任分配的三个原则:利益风险交互原则、公平原则、鼓励志愿服务的原则。

(1)利益风险交互原则。支持产品无过错责任的学者主要有三个方面的理由，其中之一的利益说认为，产品制造者、销售者等因为产品的制造、销售获得了利益，因此必须承担相应的由产品带来的风险。同样，在志愿服务过程中，对于因志愿者的不当行为造成的损害，也必须考虑服务获益人和不当行为受害人所获得的利益。

(2)公平原则。公平原则是任何法律的基本原则之一，对于志愿者在志愿服务活动中产生的侵权责任，基于公平原则的考量，由志愿者、志愿服务接受者、志愿服务间接受益人和志愿服务活动组织者根据各自情况承担相应的责任。

(3)鼓励志愿服务的原则。志愿服务对于发展我国社会公共事业和推动市民社会发展、提升社会道德水平具有重要作用，因此在立法利益博弈时，应考虑鼓励、推动志愿服务发展的需要。从法经济学的视角来看，在有交易成本的情形下，责任规则的设置将会影响到资源的配置，换而言之，如果在志愿服务立法中，对志愿者要求过高，则会不利于我国志愿服务的开展。此外，除责任规则设置外，还可以通过设立基金、志愿者强制责任保险等手段来减轻志愿者的侵权责任。

(三)志愿服务立法中志愿者侵权责任分配的考量

1.“社会志愿者－志愿服务对象”模式下的侵权

责任分配

在此种模式下发生志愿者侵权行为，应适用一般侵权规定，由侵权人即志愿者承担侵权责任，但志愿服务接受人对于非因志愿者故意侵权而产生的损害应在其接受服务所获利益范围内适当分担责任。之所以如此规定，是基于两方面因素的权衡:一是志愿服务接受人接受志愿服务而获得了利益;二是志愿服务接受者明示或默许接受了志愿者提供的服务，同时也就接受了该服务可能带来的风险。只有作出上述规定，方能彰显法律的公平价值内涵，同时也是符合利益风险交互原则。此外，在志愿者侵权行为中，如果志愿服务接受人也存在过错的，适用我国《侵权责任法》第二十六条关于混合过错的规定，在志愿服务接受人和志愿者之间按照过错的大小分配其相应的责任。

2.“志愿者组织－注册志愿者－志愿服务对象”模式下的侵权责任分配

在此种模式下发生志愿者侵权行为的，可以比照适用雇主责任的相关规定。志愿者从事志愿者组织范围内的活动使志愿服务接受人或第三人权利受到侵害的，由志愿者组织和志愿者承担连带责任，受害人可以单独向志愿者或志愿者组织提起侵权诉讼，也可以同时对二者提起侵权诉讼。志愿者承担侵权责任后，如果其是按照志愿者组织的要求提供志愿服务而自身不存在故意或重大过失情形，对于志愿者组织享有负债清偿请求权;志愿者组织承担侵权责任后，可以向未按照其指示从事志愿服务活动的志愿者、有故意或者重大过失的志愿者追偿，以及因志愿者从事超出志愿服务所组织的志愿服务活动外的行为造成的侵权责任要求志愿者承担责任。同样，对于非因志愿者故意侵权而产生的损害，志愿服务接受人应在其接受服务所获利益范围内适当分担责任。如果志愿服务接受人也存在过错的，适用混合过错原则，由志愿服务接受人和志愿者组织或志愿者之间按照过错的大小承担相应的责任。

3.“志愿者组织—志愿者—志愿服务直接接受者—志愿服务间接接受者”模式下的侵权责任分配

在存有志愿服务间接接受者的情况下，志愿服务直接接受者对志愿者侵权行为造成的损失可以要求志愿者、志愿者组织或志愿服务间接接受者承担连带责任。

志愿者承担侵权责任后，如果其是按照志愿者组织的要求提供志愿服务不存在故意或重大过失情形的，对志愿者组织享有负债清偿请求权。但其对志愿服务间接接受者不享有负债清偿请求权，这是因为合同关系只在志愿者组织和志愿服务间接接受者之间存在，而在志愿者和志愿服务间接接受者之间不存在合同关系。根据合同的相对性原理，只有志愿服务组织可以依据合同约定要求志愿服务间接接受者承担侵权责任，而志愿者对志愿服务间接接受者不享有负债清偿请求权。

志愿服务组织在承担侵权责任以后，可以向未按照其指示从事志愿服务活动的志愿者、有故意或重大过失的志愿者追偿，以及因志愿者从事超出志愿服务所组织的志愿服务活动外的行为造成的侵权责任要求志愿者承担责任。对于因志愿者按照志愿服务间接接受者的指示所从事的志愿服务活动造成志愿服务接受人或第三人损害的，志愿者组织在承担责任后，可以要求志愿服务间接接受者承担指示责任，若双方在合同中就此另有约定的，则从其约定。

志愿服务间接接受者在承担侵权责任后，对于存在志愿者未遵照其指示或志愿者从事指示范围外的活动或有故意、重大过失情形的，可以要求志愿者组织承担侵权责任，但基于合同的相对性原理，不能直接要求志愿者承担责任。志愿服务组织承担侵权责任后，可以向未按照其指示从事志愿服务活动的志愿者、有故意或重大过失的志愿者追偿，以及因志愿者从事超出志愿服务所组织的志愿服务活动外的行为造成的侵权责任要求志愿者承担责任。

与前两种模式相同，志愿服务接受者对于非因志愿者故意侵权而产生的损害，应在其接受服务所获利益的范围内适当分担责任，如果志愿服务接受人对于损害的发生也有过错的，适用混合过错原则。

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