□周贤日（华南师范大学 法学院，广东 广州510006）

当前我国劳动报酬信访案件增多，为了增加工资权利获得救济的可能性，构建信访渠道与法律渠道顺畅对接且更容易为劳动者接受的法律救济制度成为必然选择。其中，工资优先权制度是在破产清算时涉及多种权利冲突情况下，对优先获得清偿权利顺位的规定，这是提高工资保障顺位的实体性制度，避免企业主的财产被其他债权分配殆尽而使各种工资救济程序性机制丧失其实质意义。

20世纪以来迅速发展的工业化、技术化和城市化，迫使大量原来依靠自给自足的农民、手工业者及其后代成为出卖劳动力为生的无产者，社会出现了各种尖锐的矛盾，特别是企业主与劳动者的矛盾，以及生产经营者与消费者的矛盾。大量产业工人随时面临工伤、疾病和失业。自由资本主义时期的契约自由受到了严重挑战，特别是1929—1933年世界经济危机和第二次世界大战给人类带来的惨痛教训，欧美各国纷纷通过立法加强劳动者的基本生活保障，对劳动者工资在法律上规定了与传统民法不同的优先地位，保障工资优先于普通债权受偿，以维护劳动者的尊严。毕竟“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”。[1]“让每个劳动者各尽所能，各得其所。我们所做的一切，都是为了让人民生活得更加幸福、更有尊严。”[2]而要保证这一目标的实现，工资优先权制度应是最基本的一项法律保障制度，这是对不公平的秩序进行规制的一个路径。美国规制法理学者凯斯·R·桑斯坦指出，国家在任何完整意义上都不是中立的，“最小国家”在事实上对权利、财富和权力进行分配；规制方案对于解决集体行动和协调难题有时候是必要的，促进了私人愿望的满足而没有践踏私人愿望；私人偏好不应该永远获得尊重，私人偏好可能是基于信息不充分和现有条件不公平产生的，也可能为集体抱负或正确的判断所推翻；这不是要否认民主社会应该为私人财产、合同自由以及其他的自愿安排保留更多的空间。[3]

虽然过去有些论著对工资优先权制度有所涉及，但本文结合现实工资的严峻态势所作的国内外比较、不同部门法比较及提出的意见，对处理我国工资症结问题应有一定意义。

一、优先权制度与工资保障

通说认为，优先权制度源于古代罗马法。根据罗马法，质权人或抵押权人就标的物出卖的价金有优先受偿的权利。另外，国库关于赋税而取得法定抵押权，妻就夫的财产所取得的法定抵押权，因取得担保物权或保全担保物而发生的债权等等，都取得优先权。[4]以罗马法的嫁资制度为例，在早期罗马法中，丈夫获得对于全部嫁资财产的所有权；而在优士丁尼时代，妻子对丈夫的所有财产实行默示抵押，这种抵押虽然最初只是从婚姻缔结之日起享有优先权，后来却被允许优于在结婚前设立的担保。[5]

罗马法之后，近代大陆法系各国对优先权制度的继受形成了一个复杂的局面，法国、意大利、日本、比利时、荷兰等国家，先后在民法典中规定了优先权制度。德国虽然深受罗马民法影响，但民法典中没有系统规定优先权，优先权制度主要规定在破产法中。法国在其民法典和劳动法典中对优先权制度作了详细规定。《法国民法典》第2095条规定：“优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。”第2101条第4项将受雇人员在过去的一年以及当年的报酬、薪金雇员与学徒最近6个月的工资列为对一般动产享有优先权的债权。第2104条第2项又将受雇人员当年与已过去的1年的报酬、薪金雇员与学徒最近6个月的工资列为对一般不动产享有优先权的债权。据此，债务人以其全部财产（包括动产和不动产）对其雇员一定期间内的工资债权承担优先清偿责任。第2105条则规定，在没有动产的情况下，第2104条所列举的有优先权的债权人，提出同其他对不动产有优先权的债权人一起就该不动产的价款受偿时，第2104条的优先债权先于其他优先权债权人并按第2104条规定的顺位受偿。[6]这一规定表明，只有在动产不足以对劳动债权人予以清偿时,一定期限内的工资优先权才延伸适用于不动产，并优先于不动产担保物权人。相应地，《法国劳动法典》第143-7条规定，受薪雇员及学徒的工资债权，依《民法典》第2101条第4项及第2104条第2项规定的条件，对债务人的动产及不动产拥有优先权。[7]从上述的规定还可以看出，有关法国工资优先权的性质是优先物权还是优先债权的讨论没有实质意义，因为工资优先权的实质是一项法定优先权，其设置的原因不是从物权与债权、担保物权与担保债权区分的角度规定的，更多是从工资的特殊社会属性角度考虑而通过法律特别设置的。

意大利1942年通过、1944年大幅度修改后的《意大利民法典》将民法和商法统一起来并努力处理企业和集体契约问题。在《民法典》实行的统一中，继之出现了以实质性平等为前提条件的前景（这种前景还因国家在一定程度上居间保障这样的平等而得到强化，并且随之创造出一种特别的劳动法，给予作为契约弱方的劳动者以特殊的保护；在以后的时期，它还给予消费者以一种特别的权利，也发挥着保护另一种契约弱方的职能）。[8]

根据《意大利民法典》第2741条、第2745条的规定，诸债权人对债务人的财产享有同等的受偿权，但是，有优先权法定原因的除外。优先权的法定原因有先取特权、质权、抵押权。

根据《意大利民法典》第2751条附加条、第2753条、第2754条、第2757条的规定，对动产享有一般先取特权且与劳动债权有关的主要有：1、属于雇员的任何形式的应当报酬和因终止劳动关系的效力而应得的全部补偿，以及因雇主少付报酬而遭受的损失、法定社会保障金和保险金的雇员的债权以及因无效的或者可撤销的解雇所产生的损害赔偿的债权。2、自由职业者和其它任何从事智力创造的人在提供服务的最后两年内的酬金。3、基于代理关系应得的提供服务的最后一年的佣金和因解除该代理关系所应给予的赔偿。4、因未向经营残废、年老和生存责任强制保险的机构、团体或者专门组织以及其替代机构或补充机构交纳保险费而产生的债权，对雇主的动产享有一般先取特权。

当动产不足清偿劳动债权的情况下，《意大利民法典》第2776条规定：“在对动产的执行没有结果的情况下，终止劳动关系情况下应当享有的待遇及第2118条规定的获得补偿的债权优先于无担保债权对不动产的价款享有补偿清偿权。”“除前款的规定外，第2751条和第2751条附加条规定的债权，对第2753条规定的经营残废、年老和生存责任强制保险的机构，团体或专门基金会包括其替代或者补充者的债权，在动产的执行没有结果的情况下，在前款规定的债权之后，本款所述债权优先于无担保债权对不动产的价款享有补偿清偿权。”

当存在多项先取特权的情况下，诉讼费用的债权优先于任何其他债权，即使这些债权设定了质权或抵押权。在诉讼费用之后即为在第2751条附加条中规定的有动产一般先取特权的债权，其顺序如下：1、第2751条附加条第1项规定的债权；2、第2751条附加条第2项和第3项规定的债权；3、第2751条附加条第4项和第5项规定的债权。特别法规定的优先于任何其他债权的先取特权处于诉讼费用先取特权和第2751条附加条规定的先取特权之后。上述1和2的债权实质为劳动债权。对于除了上述第2777条规定的优先权以外，对同一财产诸债权有一般先取特权或者特殊先取特权时，第2753条规定的由经营残废、年老和生存责任强制保险的机构、团体或专门基金会包括其替代或者补充者享有的债权行使第一顺序的优先权。

除上述规定外，《意大利民法典》还对农业生产的必要供给和劳动的债权等也规定了优先权。

日本的民法、商法和破产法对雇主支付不能时对工资请求权的优先保护，虽然是一般优先权，其地位次于其他债权人对特定财产设立的特别优先权或担保权，但通过1976年《工资支付保障法》弥补了民商法体制下对工资请求权保护的不足。依据日本《工资支付保障法》，政府代替处于下列情形下的雇主向劳动者支付未支付的工资，如被判决破产、被责令开始特别清算或公司合并、收到开始公司重组决定、处于公司复原程序等。政府替代支付工资的款项来自雇主缴纳的保险费，按照《劳动者事故补偿保险法》来实施。政府通过代替雇主支付工资，获得了向雇主主张同样金钱债权的权利。[9]这种替代工资支付的性质、机制和功能实质类似于我国台湾地区和香港地区的工资保障基金制度，但日本替代工资支付制度适用的对象比我国台湾地区和香港地区狭窄。[10]

在国际公约方面。国际劳工组织《保护工资公约》第11条规定，在企业面临破产或者司法清算时，该企业雇佣的工人根据内国法律、法规的规定就破产或者司法清算前一定时期的工资或者一定数额的工资应当享有优先债权人的地位。构成优先债权的工资，应当在普通债权人提出任何财产清偿请求前全部予以支付。国际劳工组织《雇主在无偿付能力情况下保护工资债权公约》及相应的建议书对工资债权优先性除了在第5条做出一般性规定外，在第6条列举了具有优先性的工资债权的范围，即至少包括四项内容：（1）工人在雇主丧失偿付能力或者本人雇佣关系终止前一段规定时间内（不得少于3个月）因工资而产生的债权；（2）工人在雇主丧失偿付能力或者本人雇佣关系终止的当年和前一年因其从事的工作而应得的假日报酬所产生的债权；（3）工人在雇主丧失偿付能力或者本人雇佣关系终止前因其他形式的有酬缺勤而应得的一段规定时间内（不得少于3个月）的工资所产生的债权；（4）工人在本人雇佣关系终止时应得的遣散费。[11]第8条规定，内国法律或者法规应当给予工人的工资债权优先于其他大多数优先债权的更高位阶，特别是要优先于国家和社会保障系统的优先债权。但是，根据该公约第三部分由一个担保机构保护工人的工资债权的，可以给予受到这种保护的工资债权低于国家和社会保障系统的优先债权的位阶。[12]该公约强调在雇主无偿付能力的情况下保护工资债权的重要意义，除了以优先权加强对工资债权的保护以外，还允许采取担保机构的方式。联合国贸易法委员会发布的《统一破产法指南》第625条明确指出，在破产分配时可以考虑将工人工资、人身损害赔偿、环境损害赔偿置于有担保债权之前。

二、我国的工资优先权制度

欧美国家和国际劳工组织公约均对工资给予优先保护，虽然其优先权制度的内容各有差异，但基于工资保障劳动者生存及其发展、维护社会安定的重要意义考虑而作出的制度安排宗旨是相类似的。由此，这里先探讨两个问题：第一个问题是，我国对工资债权设定优先权的主要原因有哪些？第二个问题是，我国法律对工资优先性的制度是如何设计的呢？

对第一个问题，有学者从破产优先权的公共政策角度分析了工资债权等的优先权基础，认为赋予工资债权以优先权性质的政策原因包括以下方面:1、我国劳动力市场供大于需的状况，以及劳动者在劳动合同谈判中的被动地位。2、工资拖延的客观可能性及相应风险防范手段的先天性欠缺。3、人力资本分类所决定的转换工作机会很小而固守在原企业并遭受拖欠工资的可能性很大。4、工作转换的成本代价所决定的职工对企业的“人身依附”现状。5、“工薪阶层”对工资风险的承受能力极为薄弱，一旦被拖欠工资可能意味着陷入生存的困境。上述因素作为构建我国工资优先权制度的理由，是相对充分的。

对第二个问题，考察我国法律，有关工资优先权的规定主要是我国于2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）。在全面修订我国《企业破产法》的过程中，对劳动债权、担保债权与普通债权的关系如何处理，成为当时立法一个重要争议焦点。《企业破产法》在多种利益冲突情况下，规定了针对保护工资的以下劳动报酬优先权内容：

（一）保护劳动者权益的基本原则

《企业破产法》在总则第6条规定，法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。这是处理破产案件应当贯彻始终的基本原则，否则就违背破产立法的基本宗旨。

（二）职工安置的保护性规定

《企业破产法》第8条规定，债务人向法院提出破产申请要提交职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。这是法律对劳动者权益保护的一种特别措施。如果职工安置预案不合理，法院有权做出不予受理的决定。2009年5月1日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》第37条对国家出资企业的破产应让工会和职工知情、参与的规定对保护劳动债权等劳工权益也是有积极意义的。

（三）劳动债权的主动调查和公示

《企业破产法》第48条规定，债权人应当在法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向法院提起诉讼。这一条文规定管理人主动调查、列出清单并公示工资的制度，使保护劳动债权的规则具有可操作性。

（四）职工债权人选派代表参加债权人会议

被拖欠工资及社保费等款项的职工为债权人，有权选派代表参加债权人会议。《企业破产法》第59条第5款规定，债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。虽然这里的职工没有明确是被拖欠工资的职工，但从法理看，如果有被拖欠工资的职工，应当首先保证被拖欠工资职工选派代表参加债权人会议。

（五）劳动债权的优先性保护

《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，首先清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。其次是清偿破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。最后才是清偿普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。但这一条没有进一步明确，当破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，如果不足以清偿：（1）所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，（2）所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，（3）法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，这三类款项的情况下，如何处理这三者的先后清偿顺序？这是我国法律需要细分的劳动债权优先项目。笔者认为，按照现行法，这三项债权在破产财产不足以清偿时，应当区分先后清偿顺序并按比例清偿。首先应清偿的是所欠职工的工资和已发生但拖欠的医疗、伤残补助、抚恤费用；其次是所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用；然后才是法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

（六）职工代表参加债权人委员会

《企业破产法》第67条规定，债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。这对增进债权债务处理中的职工知情权和参与权是一个保障性规则。

（七）劳动债权人单独成组参加重整计划草案的讨论和表决

《企业破产法》第82条第2项规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金的劳动债权人作为单独一组债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，并对重整计划草案进行表决。

（八）企业职工有权追究企业负责人损害企业的责任

《企业破产法》第125条规定，企业董事、监事或者高级管理人员不尽职导致企业破产的，要承担民事责任。第128条规定，债务人有《企业破产法》第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。第130条规定，管理人不尽职给债权人、债务人或者第三人造成损失的，要承担赔偿责任。破产企业的职工作为债权人，有权依法追究上述人员的法律责任，要求赔偿。

（九）特定国有企业的职工享受政策性破产包括安置在内的特殊规定

《企业破产法》第133条规定：“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”国务院1994年10月25日颁布的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》第1点明确规定，实施企业破产必须首先安置好破产企业职工。国务院1997年3月2日颁布的《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》第5点规定，妥善安置破产企业职工。安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。破产企业参加养老保险、医疗机构基金社会统筹的，离退休职工的离退休费、医疗费由所在试点城市社会养老、医疗保险机构分别从养老保险、医疗保险基金社会统筹中支付。没有参加养老、医疗保险基金社会统筹或者养老保险、医疗保险基金社会统筹不足的，从企业土地使用权出让所得中支付；处置土地使用权所得不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业进入破产程序后，职工的生活费从破产清算费中支付。破产企业财产处置所得，在支付安置职工的费用后，其剩余部分按照《企业破产法》的规定，按比例清偿债务。

国务院颁布的上述两个政策性文件目前仍然有效，属于国务院规定的特定国有企业破产，职工仍然享有工资、社会保险费、生活费优先受到保护和得到合理安置的权利。

有学者认为国务院两个通知对安置破产企业职工费用的上述规定,有以下错误：一是将设置抵押的财产用于职工安置，将本应由债务人企业或者国家负担的费用转由债权人承担；二是土地使用权可以用作国有企业的信用财产来扩大其信用，并可作为信用财产用作举债的担保，但最终却不能用作企业的责任财产用来偿债，这项规定带有行政立法对债权人的误导性质；三是抵押权的排他性和优位性质是经由我国《民法通则》和《担保法》等法律确定的，并未授权国务院以行政法规或者行政命令形式加以改变，通知的规定违背了《立法法》。[14]但是，在2007年6月1日《企业破产法》施行后，该法第133条肯定了国务院的上述两个通知（行政法规），从而明示了债务人和债权人相应的法律规则，不再存在违背立法法和误导担保债权人的问题。

那么，是否能以养老保险、失业保险以及医疗等保险制度的全面建立为理由，否定职工安置费用优先权呢？在我国社会保险制度还不完善的情况下，在处理国有企业破产案件中，还是要保障工人生存权的一定时期工资（包括一定时期的工资、工资性待遇、相当于经济补偿金的安置费、因欠费导致无法获支付的工伤赔偿金）纳入优先权范围，而拖欠统筹部分的社会保险费作为次于破产费用、共益债务和担保债权后的优先破产债权或者与国家税收等国家债权具有同样的优先顺位，比较妥当。

这就涉及在工资债权、社会保险费债权、国家税收债权三者的优先顺序上，基于何种理由进行排序的问题。由于国家凭借公权力征缴统筹的社会保险费和各项税费，其实现能力和程度远比单个弱势的劳动者追讨维生之本的工资更高，虽然国家税费是为了社会公共利益而征收，但国家有足够的力量对抗风险，可以随时调整征缴税费的比例，可以随时动用警察、法庭和监狱对付拒缴税费的企业主；如果不优先保障劳动者的生存权物质依托的工资，劳动者通过漫长的仲裁、诉讼、执行一系列程序来救济生存的迫切需要，这并不为广大劳动者所认同，势必导致劳动者通过罢工甚至暴力等无奈的手段来维护权益，其社会代价远比国家牺牲国家税费债权的优先顺位要大，因此有理由将工资优先于税费。这两者的上述优先顺序安排也为多数国家民法典、劳动法、破产法、税法所采纳。至于侵权行为之债，鉴于其发生的不确定性，可以籍借商业保险制度来弥补受害人无法从侵权人处获得赔偿时的救济，而且超过了本文的涵盖范畴。因此，对侵权行为之债，是否需要在破产财产的分配顺序上使侵权行为之债的债权人取得优先于合同之债的债权人的分配顺位，本文不加以探讨。

（十）规定了劳动债权与担保债权的关系

《企业破产法》第132条对劳动债权清偿的顺序问题采取了过渡性做法。《企业破产法》施行后，如果是在2006年8月27日《企业破产法》公布前形成的劳动债权，实质上享有优先于担保债权的绝对优先权利；如果是在2006年8月27日《企业破产法》公布后形成的劳动债权，只享有《企业破产法》第113条规定的相对优先权利，不能优先于担保债权。[15]

三、我国《海商法》和其他规范性文件中的劳动债权优先权

（一）我国的“海事劳动债权请求”优先权

我国《海商法》对船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，具有优先受偿的权利。

该法第21条规定，船舶优先权，是指海事请求人依照本法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。第22条规定了下列船舶优先权：（1）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求（以下简称海事劳动债权请求）；（2）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求（以下简称海事伤亡赔偿请求）；（3）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求（以下简称海事税费请求）；（4）海难救助的救助款项的给付请求（以下简称海事救助款请求）；（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求（以下简称海事财产侵权赔偿请求）。载运2，000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（5）项规定的范围。第23条对受偿顺序作了规定，本法第22条第1款所列各项海事请求，依照顺序受偿，即先后受偿顺序为：海事劳动债权请求—海事伤亡赔偿请求—海事税费请求—海事救助款请求—海事财产侵权赔偿请求。但是，海事救助款，后于海事劳动债权请求、海事伤亡赔偿请求、海事税费请求发生的，应当先于海事劳动债权、海事伤亡赔偿请求、海事税费请求受偿。海事劳动债权、海事伤亡赔偿请求、海事税费请求、海事财产侵权赔偿请求中有两个以上海事请求的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。海事救助款请求中有两个以上海事请求的，后发生的先受偿。同时，我国《海商法》第24条规定了诉讼费用和共益债务优先于其他债权而优先拨付。

我国《海商法》对船舶优先权、船舶留置权和船舶抵押权的受偿顺序作了区分，对船舶优先权的行使期间、转移、行使方式和消灭作了规定，明定海事劳动债权请求权优先于船舶留置权和船舶抵押权。这一制度分别见于该法第25条、第26条、第27条、第28条和第29条的规定。我国《海商法》第30条和第208条还对海事受雇人的赔偿请求不适用海事赔偿责任限制作了规定。

综上所述，我国《海商法》确立了劳动债权绝对优先制度，劳动债权仅次于诉讼费用和共益债务，但优先于船舶留置权和船舶抵押权等其他债权而受偿。

（二）我国其他规范性文件对劳动债权优先权的规定

我国1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年6月27日起施行的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而且规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。由此可见，建筑工人的工资应享有优先受偿权，但这一司法解释不是完整严格意义上的工资优先权。

国务院办公厅2003年11月22日颁发的《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发[2003]94号）规定，已获得工程款的建筑业企业，要优先偿付拖欠农民工和工人工资。2004年9月6日起施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发［2004］22号）第11点也规定，企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资。这两个规范性文件的规定，其性质也属于工资优先权范畴。

四、我国《企业破产法》对工资保护的缺陷及完善

《企业破产法》即使在程序上和实体上都对劳动者的劳动报酬作了保护性规定，但是到了最后劳动债权并不能如劳动者所愿得到清偿，原因何在？按照《企业破产法》第113条规定，劳动债权位于其他普通债权之前优先受偿，但是破产财产要首先清偿担保债权，再清偿破产费用与共益债务之后才清偿劳动债权，劳动债权实质是排在第三位的清偿顺序，而不是表面上的第一清偿顺序。

在破产实务中，破产企业在清偿了担保债权、破产费用与共益债务之后，破产财产往往殆尽。某些不良企业主利用担保制度转移财产、逃避劳动债权和其他普通债务，规避企业对劳动者应支付的劳动报酬。破产企业的破产财产在不能清偿破产费用时即要终结破产程序，使得劳动债权落空。而第132条对劳动债权作为最优先权清偿只是过渡性条款，在《企业破产法》公布之日前产生的劳动债权具有特别优先权，但是过渡期后，劳动债权则只能从未担保财产中受偿。故建议设置劳动债权人对担保债权的无效或请求撤销的诉讼权利。当劳动债权人有理由和证据证明破产企业在破产前违法设定担保债权的目的是为逃避劳动债权的，应明确允许劳动债权人依法行使诉讼权利，提出担保行为无效或可撤销的诉讼。

为了避免企业利用《企业破产法》关于担保债权优先劳动债权的规定，利用事前的担保制度转移财产，逃避劳动债权，可借鉴香港地区的《破产条例》、《公司条例》和《破产工资保障条例》，规定无论是我国《企业破产法》颁布前或后发生的工资，均享有法定数额的最优先清偿权利。例如，我国香港地区《破产条例》和《公司条例》特别规定了优先债项限额，即在清盘、破产程序中分配公司余下资产时，须在偿付所有其它债项前，优先偿付不超过2,000元或1个月工资的代通知金，两者以较小的款额为准。所谓法定数额的最优先权利，就是区别不同性质的劳动债权，仅将关切劳动者最根本利益的部分劳动债权放在担保债权之前优先受偿。建议我国将破产受理裁定前劳动者6个月内被欠且不超过当地社会月平均工资3倍的工资，以及工伤赔偿中依法应由社会保险金支付的、由于用人单位没有交纳社会保险费又无力支付的部分，优先于担保债权在内的其他债权。还可借鉴法国和意大利优先权制度中，将一定期限和一定数额的工资优先权先从债务人动产中获得优先清偿，无动产或动产不足清偿时，才从债务人不动产中获得优先清偿，以维持对不动产担保物权的优先保护。

设定这样的规则，既考虑到了担保权人的信赖利益和担保的功能，又对最迫切需要救济的6个月劳动报酬和工伤劳动者进行了救济。合理改造我国现有的优先权制度，又不致过度改变我国现行的《民法通则》、《物权法》和《担保法》等法律对担保物权优先性的规定。作为担保权人在设定担保时就应评估债务人（企业）是否已经存在一定时期的工资、是否已依法缴纳工伤保险费，这反过来又督促了用人单位为了获取信贷，采取措施不拖欠工资和工伤保险费。

同时，规定符合相关要素时，认定破产企业恶意规避劳动债权、虚假设置担保债权的行为无效，从另一角度保护劳动债权。

此外，《企业破产法》对担保债权与破产费用、共益债务的优先顺序没有明确规定。从《企业破产法》第43条的规定看，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。由此可以推断，破产费用和共益债务应优先于担保债权。因此，建议借鉴《意大利民法典》关于诉讼费用优先于一切优先权的规定，明定破产费用、共益债务优先于所有债权，使破产程序顺利进行。这也与我国《海商法》有关诉讼费用和共益债务优先于其他债权的规定一致。而不采纳法国工资的超级优先权制度中劳动债权优先于诉讼费用的做法。[16]如果劳动债权优先于破产费用和共益债务，将使破产清算工作无法开展，为了全体债权人利益而必需的企业维持无法进行，导致实际上制度可能无法执行。

五、结论

我国现行劳动债权优先权的根本症结是，在虚拟经济无限扩大的互联网、金融和信用社会，由于企业的财产基本用于担保，在破产清算时，虽然我国《公司法》、《企业破产法》规定了在担保债权（《企业破产法》颁布后的）、破产费用和共益债务后，劳动债权（工资、经济补偿金、赔偿金、各项应当赔付或划给劳动者的社会保险费）优先于其他债权，但是企业实际已没有可供偿付劳动报酬以保证生存权的多少财产，这种优先权已经丧失了处理现实问题的意义。以致现实的问题是，政策性的企业破产最终由财政兜底，这等于企业在清偿了担保债权后，无力支付劳动者的劳动报酬部分，由全体国民担责。申言之，就是用全体国民的纳税为有担保权的债权人担责。企业之所以能运作和创造出可用于设置担保的财产，是因为有劳动者的劳动创造财富，这些由劳动者创造的财富，本来理应先用于保证劳动者的生存之需的劳动报酬，而不允许用于优先清偿担保债权人。

从社会法的理念和功能看，应当借鉴我国海商法的优先权制度，适当变革传统的民法、担保法体系，使得保障劳动者基本生存之需的一定时限和一定数额的工资优先于担保债权。这虽然与传统民法、担保法的物权优先理念冲突，但这恰恰体现了时代进步，体现了人权优先于物权的社会法理念，这是塑造和谐安宁社会的长效机制之一，比起增设恶意工资罪，更具有正当性和效益性。社会法的理念有利于塑造社会共嬴的共同认识，更有利于激发经营者的投资创业激情和劳动者提高劳动积极性和激发创造力。

[1]王泽鉴.民法总则（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.35.

[2]温家宝.在二〇一〇年春节团拜会上的讲话[N].人民日报，2010—2—13.

[3][美]凯斯·R·桑斯坦.权利革命之后：重塑规制国[M].北京：中国人民大学出版社，2008.50.

[4]谢邦宇.罗马法[M].北京：北京大学出版社，1990.233.

[5][英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.90—91.

[6]罗结珍译.法国民法典[M].北京：中国法制出版社，1999.474—482.

[7]罗结珍译.法国劳动法典[M].北京：国际文化出版公司，1996.110.

[8]费安玲、丁玫.意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1997.5.

[9]荒木尚志.日本劳动法[M].北京：北京大学出版社，2010.62.

[10]周贤日.我国港台地区工资保障基金制度比较研究[J].比较法研究，2010，（6）.

[11][12]International Labor Organization.Article 6& 8 ofProtection ofWorkers’Claims(Employer’s Insolvency)Convention，1992.

[13][14]韩长印.破产优先权的公共政策基础[J].中国法学，2002，（2）.

[15]周贤日、杨明媚.劳动债权与担保债权的冲突与法律协调[J].中国商法年刊，2007.

[16]于海涌.法国工资优先权制度研究——兼论我国工资保护制度的完善[J].中山大学学报(社科版)，2006，（1）.