我国独立董事制度的反思与重构

2012-02-15刘云龙

天津大学学报（社会科学版） 2012年6期

何悦，刘云龙

(天津大学文法学院，天津300072)

独立董事制度滥觞于美国，后被部分欧洲国家和日本引入。我国2005年《公司法》正式确立上市公司实行独立董事制度。独立董事的引入，优化了我国上市公司董事会的构成，强化了董事会内部的执行监督，有效地减轻了内部人控制带来的问题，完善了公司的决策管理机制。然而，我国独立董事制度尚需要进一步完善。在证监会提出强化上市公司治理的今天，有必要反思我国独立董事制度，并为重构我国上市公司的独立董事制度提出设想。

一、独立董事制度的理论基础

公司治理结构受各国社会、文化、政治、法律、产业组织形态等背景因素影响，并以“路径依存”(path dependence)的模式发展完善［1］。独立董事制度的产生，与现代经济学信息不对称理论、委托代理理论、信号传递理论和资源依赖理论密不可分。

信息不对称理论(asymmetric information theory)由美国3位经济学家阿克洛夫(Akerlof，1970)、斯宾塞(Spence，1973)、斯蒂格利茨(Stiglitz，1973)于20世纪70年代提出。该理论认为，信息是决策中必不可少的因素。一般来说，相关信息越多，决策的准确性和科学性越高。由于收集信息需要付出成本，每个人拥有信息的愿望和强烈程度不一，从而使得各种信息在不同的人群中的分布呈现不均衡，故存在信息不对称［2］。了解信息较多的人处于优势地位，了解信息较少的人处于劣势。应用到公司治理结构中，就是公司的主要股东、控股股东由于拥有实际经营权而掌握较多公司信息，在公司决策过程中处于有利地位，而公司中小股东和其他关联人则处于劣势，其利益难以得到保障。因而，在分散式股权结构的英美公司，独立董事成为平衡信息差异、保护中小股东利益的有效制度［3］。

委托代理理论(principal-agent theory)以信息不对称理论为基础。1932年，美国经济学家伯利(Berle)和米恩斯(Means)在分析企业所有者兼为经营者的做法存在极大弊端后，提出“委托代理理论”，并倡导企业所有者将所有权和经营权进行分离。现代意义的“委托代理理论”产生于20世纪60年代末70年代初，其创始人包括威尔逊(Wilson，1969)、斯宾塞(Spence，1971)、罗斯(Ross，1973)、莫里斯(Mirrlees，1974)、霍姆斯特姆(Holmstrom，1979)、格罗斯曼(Grossman，1983)等［2］58，这些经济学家先后对企业内部信息不对称和激励问题进行了深入研究，并提出和逐步完善了“委托代理理论”。委托代理理论认为，委托人和代理人之间存在两个“不对称”:一是利益的不对称;二是信息的不对称。委托人为了防止代理人损害自己的利益，客观上要求对代理人进行监督［4］。为此，引入独立董事制度，使具有独立性的外来董事更好地对公司管理层进行监督，提高公司业绩。

信号传递理论(signaling theory)认为:如果市场竞争是充分而有效的，那么一个成功的组织通过向市场传递信息，能够将自己与其他组织区分开来，从而在市场中建立良好的声誉和获得更多的资源，同时，组织管理者的能力水平将被市场所认可。在同种条件下，其他保持沉默的组织将处于不利地位，并在市场上面临严峻的挑战。罗斯(Ross，1979)在对证券市场信号显示的研究中发现，在一个竞争的市场，出于自利的目的，公司经理具有披露相关信息的强烈动机。因为拥有好消息的公司管理者披露信息能够提高公司的市场价值，从而相应地提高了自己的报酬。罗森斯坦和怀亚特(Rosenstein＆ Wyatt，1990)对1980年至1985年期间部分美国上市公司董事会成员变更所带来的股市财富效应进行了研究并发现，上市公司公布任命一名外部董事的消息会伴随着股东财富的增加;当上市公司追加任命一名外部董事时，公司股价平均会上升0.2% 。而对内部董事的实证研究却表明，当上市公司任命一名内部董事时，公司股价既不上升也不下降，不存在股东的财富效应［5］。

资源依赖理论(resource dependence theory)认为，董事会是公司获得外部资源以减少外部环境不确定性的一个有效组织机构，董事会的作用就是为公司发展提供各种信息和资源，并减少环境对公司的不确定性。研究发现，董事会中具有丰富外部资源的外部董事越多，公司业绩越好;公司所处的外部环境越不稳定，董事会越倾向于引入资源丰富的外部董事;公司聘请的外部董事在其他机构兼任职务，利于公司借贷、获得外部信息及建立联盟等［4］19。

二、我国独立董事制度现状

我国独立董事制度的建立经历了一个渐变的发展过程。根据1997年证监会《上市公司章程指引》①第112条规定，上市公司可以根据需要决定是否配备独立董事。1999年国家经贸委和中国证监会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求在海外上市的公司逐步建立健全外部董事和独立董事制度。2001年证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第1条要求，“上市公司应当建立独立董事制度”。随后，2002年《上市公司治理准则》②、《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》、《股份制商业银行公司治理指引》以及2005年《公司法》等，均明确规定了独立董事制度。如何充分发挥独立董事的职责，一直是理论界和实务界关注的一大课题。独立董事的个人能力及广泛的社会关系对其监督效力的发挥有着直接的决定力和影响力。关于我国独立董事制度的现状，任乐、吴小军认为，我国上市公司独立董事制度在独立董事的进入机制、提名选举机制、薪酬及作用机制等方面存在问题［6］。周倩则认为，独立董事制度之所以出现诸多问题，未能达到制度设计的预期目的，是由于我国立法滞后和市场环境、传统文化障碍等因素导致［7］。而林深的观点认为，中国独立董事存在的问题主要是:独立董事资源缺乏;独立董事没有足够的时间，没有充足的精力，能力也有限;独立董事报酬没有统一的标准，挫伤了独立董事工作的积极性和独立性;独立董事不独立［8］。

经过多年努力，我国独立董事制度逐渐完善。截至2011年底，我国上市公司共计2 342家，市值21.48万亿元，位居全球第三位③。从目前情况来看，全部上市公司拥有两名以上独立董事，98.34%的上市公司的独立董事占全部董事1/3以上;超过95%的上市公司的独立董事人数至少占专门委员会1/2;65%的独立董事的年龄主要分布在40～60岁;90%的独立董事受过本科以上高等教育。其中，1/3的独立董事具有博士学位④。

然而，我国独立董事制度仍暴露出不少问题。据悉，在2001—2007年期间，独立董事因违规遭处罚共计86人，受处罚的主要原因依次是:第一，隐瞒或者遗漏重大信息，尤其是与关联方交易、担保和抵押相关的信息;第二，虚假财务报表(与中国上市公司普遍存在的财务造假有关);第三，未及时披露信息，包括年报、担保、重大事项和重大诉讼等［9］。

三、独立董事的“独立性”

独立董事的“独立性”问题，是所有研究独立董事制度的学者们必然要涉及的一个主要问题。从目前我国学者对独立董事的独立性研究成果看，绝大部分学者认为，目前我国上市公司的独立董事仍缺乏足够的独立性。林怡(2010)认为，我国上市公司独立董事之所以“不独立”:一是《指导意见》第4条规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人”;二是中国社会实际上是一个关系社会［10］。蒋友红、章庆昌(2009)认为，独立董事独立性弱化的原因包括:独立董事意识淡薄、任免机制和薪酬制度不合理、在多家上市公司兼任［11］。

独立董事之所以缺乏足够的独立性，其根本原因在于对独立董事的定位。目前，包括证监会在内，监管机构更多地希望独立董事起到监督上市公司大股东或控股股东的作用。但问卷调查表明，从上市公司的角度看，大部分公司希望独立董事主要为上市公司提供专业支持和技术支持。比如，上市公司聘请律师担任独立董事，是希望其在法律实务方面提供支持;聘请会计师，是希望其在会计财务方面提供支持;聘请大学教授，是希望其在技术方面提供帮助，特别是，当有些人具有很强的行业协会背景时，则在公司业务拓展方面能够起到更大的推动作用。

独立董事的“独立性”具有相对性。主要体现在以下几方面。

第一，从独立董事制度设立目标看。独立董事制度的终极价值目标是在遵循“效率居先和兼顾公平”原则的前提下，改善公司治理结构，降低代理成本。因此，独立董事作为“外部人”，不可能与公司的其他董事不相知，至少公司的大股东对拟担任独立董事的学者、律师、会计师非常了解并自认为可以“共事”。否则，独立董事无法对公司绩效的促进起到正影响作用。实践证明，任何一家上市公司都不可能冒昧地邀请一位大股东或控股股东不熟知的学者、律师或会计师担任独立董事;被邀请者一般也不会到自己并不了解的上市公司担任独立董事。原因很简单，无论独立董事从上市公司获得再多的津贴，都无法与其以名誉作为担保为上市公司利益的付出保持平衡。

第二，从独立董事的选任程序看。根据我国《指导意见》第4条关于独立董事的选任程序规定，独立董事是由“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东”提出候选人并经股东大会选举决定。由于我国上市公司本身股权相对集中，这一规定极易造成大股东控制公司董事会，操纵独立董事的提名、选举和任免，决定独立董事的薪酬，从而使独立董事从选任程序一开始就具有了“独立”的相对性和有限性。

第三，从独立董事适格标准看。《指导意见》不仅在第2条规定了独立董事的适格标准，而且在第3条以反向列举的方式，具体规定了因不具有“独立性”而不能担任独立董事的“人员清单”，即:1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;4)最近一年内曾经具有前3项所列举情形的人员;5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;6)公司章程规定的其他人员;7)中国证监会认定的其他人员。实际上，独立董事的“独立性”只能做到“相对”独立，不可能做到“绝对”独立。基于独立董事“独立性”的相对性，应从以下两个方面完善独立董事的“独立性”。

首先，纳入广义社会关系。前述《指导意见》第3条1)的“主要社会关系”，是指拟任职人员的兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等⑤。应当说，上述“社会关系”属于狭义的社会关系。广义的社会关系除了包括上述狭义的社会关系以外，还包括血缘关系、情爱关系、合作关系、经济关系、政治法律关系等［12］。根据马克·格兰诺维特的“弱关系力量”理论，由于强关系之间彼此了解，其相似之处颇多以致相互交往不能带来有效的新资源和信息;如果在弱关系间形成某种联系，则可以传递更为丰富的资源和信息［13］。独立董事与公司董事、监事及其他高级管理人员的感情、合作和经济关系，只有处于“弱关系”时，独立董事的独立性才能得以保障。因此，笔者建议，应当将广义的社会关系纳入独立董事独立性的审查范围，由证监会依据具体情形予以认定。例如:1)交往的间隔与频率;2)感情的深度与融洽度;3)理念的共同性;4)利益的互惠性;5)历史上存在大额交易等⑥。

其次，适当延长冷却期。依据前述《指导意见》第3条4)，如果“最近一年内曾经具有前3项所列举情形的人员”，不得担任上市公司的独立董事。上述“最近一年内”即为不得担任上市公司独立董事的“冷却期”。与其他域外标准相比，我国冷却期的规定最短⑦。从我国公司实际经营情况看，一年的冷却期，确实难以从感情和经济上割裂独立董事与其曾任职公司、交易公司之间的联系，也就是形成有效的“弱关系”。故笔者建议，从排除对独立性合理怀疑的角度，对独立董事任职关系、交易关系的冷却期应予以适当延长(例如延长至2年或3年)，对构成大额交易关系的交易额设立最低限制(例如为20万元)，避免过度抑制商事活动。

四、独立董事的特别职责

独立董事除了应当承担《公司法》、《证券法》、《上市公司治理准则》、《公司章程》等规定的董事应当承担的一般职责外，还应当承担相关规定针对独立董事职责的特别规定。

证监会和国家经贸委于2002年发布的《上市公司治理准则》和证监会《上市公司章程指引(2006年修订)》均使用“职责”⑧，而证监会2001年发布的《指导意见》则同时使用了“特别职权”和“职责”⑨。笔者认为，考虑到上述文件中多使用“职责”，且“职责”能够准确表达独立董事在上市公司董事会中的特殊地位和作用，建议使用“职责”，而不使用“职权”。根据《指导意见》，独立董事的特别职责分为两类，即:事先审核职责和发表独立意见职责。

1．事先审核职责

独立董事的“事先审核职责”指上市公司涉及重大事项需要将相关议案交董事会审议前，应由独立董事进行独立审核;独立董事赞同议案的，应将议案列入董事会会议议程;不赞同的，该议案不能列入董事会会议议程。按照《指导意见》规定，独立董事的“事先审核职责”被局限于对上市公司“重大关联交易”的审核。笔者认为，《指导意见》对独立董事“事先审核职责”的规定，不符合目前上市公司的发展现状。因为，上市公司的“重大事项”除了“重大关联交易”以外，还包括诸如重大收购、出售资产、置换资产、海外设立分支机构、聘请公司高级管理人员等。鉴于独立董事在上市公司的特殊地位和作用，独立董事应当在涉及上述“重大事项”的议案提交董事会之前，对议案进行审核，并同时出具相应的独立意见。此外，独立董事在履行“事先审核”职责时，应当遵循以下原则:一是独立性原则，即独立董事的“事先审核”不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响;二是勤勉尽责原则，即独立董事在“事先审核”时，应做到“应有的勤勉”，即独立董事在事先审查相关文件时，应谨慎地运用其掌握的专业知识和经验对拟审核的事项做出谨慎的判断。

2．发表独立意见职责

《指导意见》将独立董事发表“独立意见”作为独立董事的重要职责，并规定了独立董事应当向董事会或股东大会发表独立意见的事项范围。即:1)提名、任免董事;2)聘任或解聘高级管理人员;3)高级管理人员的薪酬;4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计占净资产值5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款;5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;6)公司章程规定的其他事项。从上述独立董事“发表独立意见的事项”来看，独立董事是就上市公司的“重大事项”向董事会或股东大会发表独立意见。而现实中，上市公司的“重大事项”并不局限于上述范围。当然，“独立董事认为可能损害中小股东权益的事项”、“公

司章程规定的其他事项”，看似是对“列举式”的补充，实际上却缺乏应有的操作性。首先，《指导意见》将是否属于“可能损害中小股东权益的事项”的判断权归于独立董事，但实际操作中，“判断权”却牢牢地掌握在公司的控股股东或内部管理层手中。其次，由于上市公司的章程均按照证监会发布的《上市公司章程指引》制定，该指引中只有一条(第104条)是针对独立董事的特别条款，而第104条⑩属于“准用性”规范，不属于“确定性”规范。由此可见，上市公司不可能在章程中列明独立董事出具独立意见事项。因此，为确保上市公司决策的合法性、公正性，维护公司整体利益和中小股东利益，笔者建议，《指导意见》不仅需要扩大独立董事“事先审核”范围，而且需要增加、细化独立董事出具独立意见的事项范围。

注释:

①1997年《上市公司章程指引》已被《中国证券监督管理委员会关于印发＜上市公司章程指引(2006年修订)＞的通知》废止，《上市公司章程指引》(2006年修订)于2006年3月16日实施，《上市公司章程指引》(1997年)同时废止。《上市公司章程指引》(2006年修订)已被《中国证券监督管理委员会关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》(自2008年10月9日起实施)修订。

http://tjlx．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．asp?db__=

②见《上市公司治理准则》第三章第五节。

③范珊珊，截至2011年底，中国上市公司总数2 342家，市值21.48万亿元，位居全球第三位，新浪网，2012-02-15，http://finance．sina．com．cn/roll/20120215/211811385880．

④胡汝银，上市公司独立董事制度完善，网易财经—职业经理人周刊，2010-12-20，http://www．execunet．cn/newsinfo．asp?id=56116．

⑤《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第3条。⑥例如，美国法学会标准认为，直接或间接与公司之间存在金额超过20万美元交易关系之人，不得担任独立董事;美国密歇根州公司法规定，与公司之间从事过10万美元以上交易之人，不得担任独立董事。

⑦对于冷却期，美国法学会标准为2年，美国密歇根州公司法为3年，美国联邦证券管理委员会标准为5年，英国伦敦证券交易所标准和台湾地区证券交易所标准干脆规定其不再担任上市公司的独立董事。

⑧《上市公司治理准则》第50条规定:“独立董事应按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人、以及其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”《上市公司章程指引(2006年修订)》第99条规定:“董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。”

⑨《指导意见》:一、……独立董事应当独立履行职责，……五、……上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权:……六、独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见:(一)独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见:……七、为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件。……

⑩《上市公司章程指引(2006年修订》第104条规定:“独立董事应按照法律、行政法规及部门规章的有关规定执行。”

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［2］李红琨．我国上市公司独立董事制度研究［M］．北京:经济科学出版社，2011:58-65．

［3］蒋大兴．独立董事:在传统框架中行动?［J］．法学评论，2003(2):27．

［4］党文娟．独立董事制度治理行为与激励机制研究［M］．北京:中国社会科学出版社，2010:18-19．

［5］Rosenstein S，Wyatt JG．Outside directors，board independence and shareholder wealth［J］．Journal of Financial Economics，1990，26(8):175-191．

［6］任乐，吴小军．上市公司独立董事制度存在的问题及改进意见［J］．商业会计，2010，9(19):65．

［7］周倩．试论我国上市公司独立董事制度的完善［J］．经营管理者，2010(15):96．

［8］林深．我国独立董事制度存在的问题及解决思路［J］．内蒙古农业大学学报:社会科学版，2011(3):249．

［9］尚兆燕．独立董事法律责任的中国实践:来自证监会对上市公司处罚的经验证据［J］．山西财经大学学报，2010(3):109．

［10］林怡．独立董事“难尽其职”:我国独立董事制度的问题及其对策研究［J］．企业发展，2010(6)29-30．

［11］蒋友红，章庆昌．关于我国独立董事独立性弱化问题的思考［J］．会计之友，2009(8):87．