肖扬宇

(广东警官学院 法律系，广东 广州 510232)

在我国刑法中，“聚众”一词被多次使用，然而无论是立法方面还是理论方面都没有对“聚众”给予足够的重视，似乎都认为其含义不言而喻、无需论及。其实不然，对“聚众”的不同理解直接关系到“聚众犯罪”的内涵和外延以及聚众犯罪的犯罪主体等问题。例如“聚众”的主体有哪些，如果仅限于组织者的话，那么参加者则不属于聚众犯罪的主体，如果包括了组织者和参加者，则组织者和参加者都可以构成犯罪主体。再如，“聚众犯罪”是否必须以刑法分则的罪名中存在“聚众”一词为要件，等等。因此，对于“聚众”的不同认识常常会导致刑法理论和司法实践中的论争，故有必要对“聚众”进行刑法解读。

一、“聚众”内涵的刑法解读

在日常生活中， “聚众”是指纠集一伙人。［1］680但此定义对于“聚众”的理解过于含糊，一些具体的问题如“众”应该是多少人，“聚”的主体是谁，都没有予以明确的说明，而我国刑法典及相关解释对此也没有明确的规定，那么何谓“聚众”则引人深思。

(一)“聚”之解读

所谓“聚”，是指聚合、聚集。在日常生活中，聚合、聚集就是指许多人聚集在一起的行为，没有必要对其进行进一步分析。但是，刑法是一门精确的学科，它要求达到明确性的程度，即规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。［2］24因此，有必要进一步探讨“聚”之涵义，如聚合、聚集的主体是谁，是仅指组织者还是包括了所有的参与者?

从我国刑法规定来看，“聚众犯罪”的主体成立范围并不是一致的，而是存在差别的，可能是只包括首要分子，也可能包括了首要分子和积极参加者，还可能包括首要分子和所有的参加者。主要表现为以下三种:

一是对所有的参加者都做入罪处理，但在量刑档次做出轻重区分。例如刑法第104条武装叛乱、暴乱罪规定:“组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”在此，所有的聚众参与者都是犯罪主体。

二是对部分参与者做入罪处理，并对入罪的参与者做量刑上的区分。例如刑法第290条聚众扰乱社会秩序罪规定:“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”在此，仅有首要分子和积极参加者需要承担刑事责任，其他参与者不是犯罪主体。

三是仅将首要分子做入罪处理，如刑法第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪规定:“聚众扰乱车站……，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在此情况下，仅有首要分子是犯罪主体，其他参与者不属于犯罪主体。

从上述关于“聚众犯罪”的立法现状来看，我国关于“聚众犯罪”主体的成立范围做出了具体、细致的规定，但对于“聚”之理解却是阙如的。根据“聚众犯罪”的立法规定可知，如果“聚众犯罪”的主体仅仅指组织者时，那么此时“聚”就应当理解为犯罪的组织者聚集众人的行为;如果“聚众犯罪”的主体为所有聚集参与者或者部分人，那么“聚”就应当理解为所有聚集参与者或者部分参与者参与聚集犯罪和组织者聚集众人的行为。故而，在我国刑法中“聚”之内涵并非是单一的，而是相应的分为三种含义:一是首要分子组织众人聚集、聚合的行为和所有参与者聚集、聚合实施犯罪的行为;二是首要分子组织众人聚集、聚合实施犯罪的行为和其他积极参加者积极参加犯罪活动的行为;三是首要分子组织众人实施犯罪的行为。

(二)“众”之解读

在日常生活中，所谓“众”，也就是许多人的意思。［3］1633从其字形来看，应该是指三人或者三人以上。我国刑法典中并没有对“众”的数量标准做出明确的、统一的规定，那么我国刑法中的“众”究竟如何界定需做进一步分析。

1．“众”之一般性规定

虽然我国刑法中并没有对“众”之数量标准做出明确规定，但学者们则一致将“众”理解为三人以上，并一致认为应当包括本数。这在我国刑法典及相关司法解释也可以找到相应的痕迹，如《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第九条规定: 《决定》和本《解答》中的“多人”、 “多次”的“多”，是指“三”以上的数 (含本数)。因此，刑法中的“众”就被当然理解为三人或者三人以上。另外，我国刑法第99条规定:“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”

(2)“众”之特别性规定

虽然，我国刑法中多数情况下的“众”是指三人以上，那么是否我国刑法中的“众”仅指三人以上呢，实则不然。例如刑法第303条赌博罪规定，“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”2005年5月11日两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:4．组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。从此规定可知，此处的“众”是指10人以上。另外，2001年6月4日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织分子案件具体应用法律若干问题的解释》(二)，第五条规定:邪教组织被取缔后，仍聚集滋事、公开进行邪教活动，或者聚众冲击国家机关、新闻机构等单位，人数达到20人以上的，或者虽未达到20人，但具有其他严重情节的，对于组织者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者，依照刑法第三百条第一款的规定，以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。在此处，“众”是指20人以上。因而，虽然“众”在我国刑法中一般被理解为三人以上，但在个别情况下刑法对“众”的数量有其特殊要求。

综上所述，在我国刑法中“聚众”之“众”在无特别性规定的时候是指三人以上，而在特别性规定中则可能具有不同的含义。在明确了“众”之刑法内涵之后，我们需要解决的是“众”之数量该如何计算，换言之，就是“众”之数量该包括哪些人在内?

从上述分析来看，“众”可能指3人以上，也可能被解释为10人以上，还可能被解释为20人以上等其他情况，而“聚”之行为则可能是组织他人的行为，也可能是自己与他人聚集、聚合的行为，在“聚”之内涵复杂和“众”之含义不定的情况下，“众”之标准究竟如何确定，就需要探求“聚众犯罪”之本质属性。

在我国传统刑法中，“聚众犯罪”之所以作为一类犯罪类型单独规定，是因为首要分子在同一时间、同一地点聚集多人，利用群体的力量公然实施犯罪行为，这种行为具有很大的社会危害性，其影响力广、危害程度深，区别与单独犯罪或者普通的共同犯罪，因而“聚众犯罪”之本质属性应当是“众”之公然实施，换言之，“众”应当是一种公开的表现，应当达到被公众所知悉的程度，所以“众”之标准不应当从包含哪些人的角度进行分析，而应当从公开表现的角度来分析，即“众”之认定应当以现场出现的人数为标准认定或者公众有目共睹的人数为标准，只要现场出现的犯罪人数达到“众”之数量则构成“聚众犯罪”。

二、“聚众”形式的刑法解读

尽管目前学界对“聚众犯罪”的范畴还存在争议，但毋庸置疑的是“聚众犯罪”是以聚集众人实施犯罪为必要构成要件，虽然“聚众”同为“聚众犯罪”的构成要件，但是“聚众”的内涵不但有别，而且其表现形式也存在差异，根据“聚众”的表现形式，可以分为“现实的聚众”和“虚拟的聚众”。

“现实的聚众”是指众人在同一时间、同一地点聚集、聚合的行为。在我国司法实践中，传统的“聚众”形式均表现为此类“现实的聚众”行为，这种“聚众”是一种在公共场所实施，且能被现场者亲眼目睹的行为，我国刑法所规定的“聚众犯罪”绝大多数也是以这种形式表现出来，如刑法第268条的聚众哄抢罪、第290条的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等。但是，随着科学技术的进步，犯罪的手段也在发生着不断的变化，这些变化也正在挑战我国法律的稳定性。例如，随着网络技术的发展，“聚众犯罪”的传统形式也受到了新技术的挑战，表现出了新的犯罪形式，这就是“虚拟的聚众”。

“虚拟的聚众”是指在众人利用网络技术在同一时间、不同的地方进行的聚集、聚合的行为。例如赌博罪中的聚众赌博行为，在现实生活中可以表现为网络聚众的行为，此时的聚众行为就不同于传统意义上的“聚众”形式，此类的“聚众”在同一地点并不能被真实的感知到，而是一种在虚拟网络上的聚众形式。当网络赌球中的代理招引不同地方的人在同一时间、不同的地方参加同一网站进行网络赌球并为其在网上投注，在赌博结束后为其清算、交割赌资时，就符合“虚拟的聚众”的形式。当然，在认定聚众赌博时，要注意把一般的介绍行为和组织行为加以区别。如果只是单纯的介绍他人参加赌博，不宜认定为聚众赌博。2003年10月至2004年2月间，张某在南京市六合区利用所获取的国际互联网赌球网站登录途径，向多人提供赌球网站登录账号及密码，在比赛期间通过网络组织多人进行赌博并代赌球者与网站间进行赌资结算，从中赢利。2004年2月27日，由张某等进行结算的赌资总额约25万余元。张某的行为已经符合“虚拟的聚众”的形式而构成赌博罪。

“虚拟的聚众”在刑法中的表现十分少见，聚众赌博是其典型代表，但在司法实践中网络赌博大都不是在同一时间聚集，而是在不同的时间进行赌博，那么此时的行为是否构成“聚众”呢?有人认为，两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条明确规定的“聚众赌博”的组织三人以上是指每次被组织参与赌博的人数至少应在三人以上。［4］另有人认为，这述观点忽视了网络赌博的特点。在网络赌博中，“组织三人以上”应当是行为人一次组织三人以上或者先后组织三人以上。这里的三人，是不同的三个人，不是三人次。而且三人中，不包括组织者本人。［5］根据上述观点，学者间对“聚众”的内涵会产生较大差异，第一种观点把“聚众”理解为“现实的聚众”，即聚众是在同一时间、同一地点的聚集、聚合，而第二种观点则把“聚众”扩大为“现实的聚众”和“虚拟的聚众”，并认为“虚拟的聚众”包括行为人不在同一时间内组织三人的情况。争议的焦点在于不在同一时间聚集是否属于“聚众”。从第二种观点来看，不在同一时间的聚众只发生于网络赌博中，也就是只存在于“虚拟的聚众”之中，但在现场所进行的传统赌博中也会发生组织不同的人先后进行赌博的行为，那么此时的行为为什么不能认定为“聚众”呢，对此持第二种观点的学者并没有说明，只是认为现场进行的传统聚众赌博必须发生在同一时间。那么，仅仅因为利用的手段不同，就对同是赌博行为的“聚众”的条件有了不同的理解，这显然不具有说服力。因而无论在“虚拟的聚众”还是“现实的聚众”中，“聚众”都要需具备同样的条件，即在同一时间内聚集、聚合，否则不能符合“聚”之本意。进言之，“聚众赌博”所组织的三人以上也必须发生在同一时间内。

三、“聚众”意义的刑法解读

众所周知，“聚众犯罪”是以“聚众”为核心构建的，“聚众”是“聚众犯罪”的客观构成要件，所以“聚众”对于“聚众犯罪”而言可谓意义重大。

目前，我国刑法并没有明确规定“聚众犯罪”的内涵和外延，刑法理论界关于聚众犯罪的概念可谓众说纷纭，具有代表性的观点主要有以下五种:第一种认为，聚众犯罪是一种共同犯罪 (因为这是二人以上共同故意犯罪，符合刑法规定的共同犯罪的概念)［6］302。第二种认为，聚众犯罪就是指首要分子聚集多人一起实施以“聚众”作为构成犯罪的必要条件，以刑法分则为特别规定的共同犯罪［7］8。第三种，聚众犯罪是聚集特定或者不特定的多人实施犯罪，这些众多的人之所以能够聚集在一起实施犯罪，是由于其中的首要分子组织、策划、指挥的结果［8］196。第四种认为，聚众犯罪是法律规定以聚众作为构成犯罪必备条件的犯罪［8］196，或者认为是法律明文规定以聚众作为构成要件的犯罪形态。［10］240第五种认为，聚众犯罪是指刑法分则明文规定的，在首要分子的作用下以聚众的行为方式实施的一类犯罪类型。

从上述关于聚众犯罪定义的纷争来看，第一种观点、第二种观点将聚众犯罪界定为共同犯罪，这与我国刑法立法意图不相符，已经无人问津了。而第三种、第四种、第五种观点虽有争议的地方，但都是以“聚众”的行为方式作为客观构成要件，因而“聚众”是“聚众犯罪”的必要条件。

那么，“聚众”是否是“聚众犯罪”的充分条件呢?第三种、第四种、第五种观点的争议主要集中于:聚众犯罪是否限于刑法分则的明文规定?当以聚众行为实施犯罪时，是否都属于聚众犯罪呢?实则不然，应当以刑法分则的规定为限。所以，“聚众”并不是“聚众犯罪”的充分条件。一方面，许多种犯罪皆可能以聚众的方式实施，如果不依据刑法分则的明文规定，则无法限定聚众犯罪的范围，就会出现聚众杀人、聚众抢劫等聚众方式实施的犯罪，如此聚众犯罪则成了一个不定的概念，无法进行研究。另一方面，如果不将聚众犯罪限定于刑法分则，则聚众犯罪的研究没有任何实际意义。当刑法分则没有将聚众行为作为一种量刑情节时，刑法总则也没有对聚众犯罪予以原则性的指导规定，因此以聚众行为实施犯罪则无法根据刑法规定予以定罪量刑，聚众行为则无刑法上的意义。总之，聚众犯罪要以刑法分则的规定为限。那么，聚众犯罪是否包括司法解释文件中列举的情形呢?例如2001年6月4日，最高法院、最高检察院《关于办理组织和利用邪教组织分子案件具体应用法律若干问题的解释》(二)，第五条规定:邪教组织被取缔后，仍聚集滋事、公开进行邪教活动，或者聚众冲击国家机关、新闻机构等单位，人数达到20人以上的，或者虽未达到20人，但具有其他严重情节的，对于组织者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者，依照刑法第300条第一款的规定，以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。2002年最高法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第五条，把“聚众抗税的首要分子”，列为刑法202条规定的“情节严重”之一，从而加重首要分子的刑罚。2005年12月29日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定，有关于国家机关工作人员“聚众冲击选举现场或者故意扰乱选举场所秩序，使选举工作无法进行”的，构成犯罪。2007年9月26日，最高法院、最高检察院、公安部《关于依法严肃查处拒不不执行判决、裁定和抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》，规定“聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法进行的”，以妨害公务罪论处。根据以上司法解释，破坏选举罪、抗税罪、妨害公务罪和组织、利用邪教组织破坏法律实施罪，也存在以聚众方式实施犯罪的形式。要明确聚众犯罪是否包括司法解释所列举的情况，首先需要搞清楚的是上述刑事司法解释与刑法的关系。刑法司法解释的研究中，必然涉及到一个问题:司法解释是否可以超出法律的规定而进行法律的创造或者称续造，这是一个无论采取何种司法解释模式的国家都必须直面的问题。在这个问题上，不仅是中国，在世界上的其他国家也有不同的选择。［12］尽管我国学者一致认为，现阶段我国承认超法规的刑法解释不具有合理性，但在我国司法实践中，刑事司法解释的作用不可小窥，有些是遵守罪行法定原则的，而有些则是超法规的。从上述司法解释来看，它们都是对刑法规范的进一步解释，不属于超法规的司法解释。因此，上述司法解释虽没有立法的效力，但却有进一步明确立法的功能，根据目的论解释方法的要求，这种探寻立法意图和法律精神的解释并不违背罪刑法定原则的要求，而是罪刑法定原则的延伸在司法解释中的体现。因此，笔者认为上述司法解释所规定的罪名也可能是一种聚众犯罪，也属于刑法分则的规定，从而得出聚众犯罪必须限定于刑法分则的规定。

综观上述有关聚众犯罪的争议，聚众犯罪的概念必须包括“刑法分则的明文规定”、“首要分子”、“聚众的行为方式”等要素，故第五种观点较之更为合适，即我国刑法中的聚众犯罪，是指刑法分则明文规定的，在首要分子的作用下以聚众的行为方式实施的一种犯罪类型。纵观我国刑法分则的规定，我国刑法中有28个罪名会发生聚众犯罪。从“聚众犯罪”的定义可知， “聚众犯罪”是一种犯罪类型并不是具体的罪名，只要刑法分则中的罪名可以由“聚众”作为客观方面，就可以成为聚众犯罪，而其所触犯的罪名也可能表现为非聚众犯罪，因此并不是所有的“聚众犯罪”都以“聚众”作为其罪名的组成部分，只要该类犯罪是刑法分则规定的以“聚众”作为基本构成要件或者修正构成要件的客观表现形式，则该类犯罪就是聚众犯罪，例如分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪等。故而，将“聚众犯罪”的外延界定为罪名中包括“聚众”的观点值得商榷。

［1］现代汉语词典［K］．北京:商务印书馆，1996．

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