车剑锋

(南开大学 法学院，天津 300071)

共犯的处罚依据是以德日为代表的大陆法系刑法理论当中的一个热点问题，随着我国对于德日刑法理论的不断引进与研究，共犯的处罚依据作为从统一角度解决共犯问题的尝试，逐渐引起了学者们的重视。但是，基于我国刑法典第二章第三节关于共犯的规定，我国目前是根据行为人发挥的作用将共同犯罪者区分为主犯、从犯、胁从犯三类，并单独规定了教唆犯，这样的立法模式是否存在共犯的处罚依据理论展开的空间是一个值得探讨的话题。

一、共犯的处罚根据的理论定位

在正犯的问题上，存在着两种立法例，一种是对所有参与犯罪的人不加区别，一律作为正犯处理的处罚方式;另一种是将处罚范围限定于特定形态参与犯罪的人，并且根据参与方法设计处罚的轻重。前者被称为“统一正犯体系”，后者被称为“参与犯体系”［1］252。德国和日本主要采取的是参与犯体系。

在参与犯体系内部又有扩张的正犯概念和限制的正犯概念的区别。如果采取扩张的正犯概念，那么共犯的处罚根据可以直接参考共同正犯的处罚依据，因而不具有讨论价值，相反采取限制的正犯概念，共犯作为具有独立构造的行为模式，对其的处罚根据就成为了共犯论的基本性问题。德国的共犯论主要是从犯罪论的演绎性的方法。所以就采用“因为犯罪论的基础理论是这样的，所以共犯论也必然是这样的”这一方法了。……