文◎刘 科 李秦英

“本单位的业务”的认定

文◎刘 科*李秦英**

一、基本案情

2007年7月，被告人李某从某国有公司（以下简称A公司）内退后，与朋友王某一起组建一家私有公司（以下简称B公司）并担任法定代表人、董事长。同年12月，基于被告人李某在行业内的巨大影响力，为发挥其 “余热”，A公司决定返聘其担任该公司下属某一项目部（以下简称甲项目部）负责人，具体负责该项目部的筹建与运营中的管理工作。2008年9月，外商华某在国外中标一个基建项目，需要在中国采购设备及配套服务设施（以下简称乙采购项目）。华某与李某是多年的朋友，对李某在该行业的口碑、能力非常欣赏，因此决定找李某洽谈乙采购项目。当时华某知道李某个人开了个B公司，但不知道李某已经被原单位A公司返聘并担任甲项目部负责人。李某与华某对采购合同主要条款进行了初步沟通，但没有正式开展商务谈判。2008年11月，李某将其在B公司的股份全部转让给朋友王某，法律上与B公司已无任何关系。由于B公司没有进出口经营权，无法单独与外商签约，李某于是找到自己担任负责人的甲项目部的上级主管单位A公司，以A公司的名义与外商开展谈判、签约并履行合同。在A公司与外商华某签约后，李某将乙采购项目分包给朋友王某的B公司，由B公司负责在国内采购设备，并将设备卖给A公司，再由A公司向外商履行合同。在整个交易中，A公司赚取合同利润的80%，B公司赚取合同利润的20%。

二、分歧意见

对于本案行为的定性问题，司法机关存在不同的认识，概括起来主要有以下观点：

观点一：行为人构成为亲友非法牟利罪。原因在于：外商华某在与李某就乙采购业务洽谈时，虽然李某当时的身份既是A公司下属甲项目部的负责人，又是B公司的负责人，但B公司并无经营该笔业务的资质与能力，因此该笔业务应属于A公司所有。事实上，该笔业务最终也是以A公司的名义与外商签约的。在签下该笔业务后，李某利用担任甲项目部负责人的职务便利，将该笔业务分包给亲友王某担任负责人的B公司 （此时李某已经从B公司退股并不再担任法定代表人）。王某所在的B公司因此项业务获利200万元，从而给A公司造成了200万元的巨额损失。因此，李某的行为属于利用职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自己亲友经营的行为方式，而且使国家利益遭受特别重大损失，已构成为亲友非法牟利罪。

观点二：行为人不构成为亲友非法牟利罪。原因在于：外商华某在与李某就采购业务洽谈时，虽然李某具有双重身份，但是华某并不知悉其具有A公司下属项目部负责人的身份，只知道他是B公司的负责人，初步的谈判也是在B公司内进行的，因此该设备采购业务应认定为B公司的业务，而不是A公司的业务；由于B公司没有进出口经营权，才把A公司拉进来，由A公司具体负责谈判和签约，因此，尽管合同主体是A公司，但不能据此否定该业务本来归属于B公司的事实。李某具有分包权，将采购业务分包给亲友王某是合法的，王某所在公司因此所获利润是正当利润，不能看作是给国家利益造成重大损失。综上，李某不构成为亲友非法牟利罪。

三、评析意见

根据《刑法典》第166条的规定，“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”是构成为亲友非法牟利罪的行为方式之一。一项业务构成“本单位的盈利业务”，既要求其是“盈利业务”，又要求其是“本单位的业务”，两者缺一不可。本案之所以在定性上存在诸多争议，焦点在于采购设备业务的归属。如果认定该笔业务归属于B公司，只是由于B公司缺乏业务资质而委托A公司代为签约，则无论是李某自己经营，或者是分包给自己的朋友进行经营，都是合法行为，不可能构成为亲友非法牟利罪。而如果认定该笔业务归属于A公司，则李某把A公司的盈利业务交由自己的亲友进行经营，则可能构成为亲友非法牟利罪。

判断一项业务是否属于“本单位的业务”，目前虽没有相关的刑法司法解释性规定，但学界关于公司机会的理论可以作为参考。公司机会理论源于英美法系，美国法律研究院1994年出版的《公司治理原则：分析与建议》首次以成文法形式对公司机会准则予以规范，其中的“公司机会”是指：（1）为董事、高级管理人员所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该董事、高级管理人员得知该机会或者缘于履行董事、高级管理人员的职责，或在当时的情形下，该董事、高级管理人员有理由相信提供机会的人意图将机会提供给公司；或者通过利用公司的信息或财产，如果有理由相信该董事、高级管理人员能预见到所得机会符合公司的利益；或者为董事、高级管理人员所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该项机会与公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切联系。对于上述范围内的商业机会，董事、高级管理人员应首先将其完整披露（full disclosure）给公司。如果公司明确拒绝该项商业机会，董事、高级管理人员则可以自由使用该商业机会，包括提供给自己任职的其他公司企业。

国内有民法学者总结美国法中公司机会准则的相关经验并结合我国实际，认为是否利用职务便利与是否与公司的经营活动密切相关两项因素对于认定某项商业机会是否属于公司机会具有重要的参考价值。［1］有刑法学者进一步指出，结合公司机会理论，判断是否“本单位的业务”应采用以下标准：（1）业务的相关信息已经传达到单位，包括传达到行为人本人而行为人有义务报告本单位；（2）行为人之所以知道该项业务的信息，是在履行职务的过程中获得的，或者与其职务相关；（3）本单位未向业务对方做过不接受的表示，也没有超过对方规定的承诺期限；（4）无明显障碍表明本单位将不接受该营业或者不能接受该营业，例如本单位缺乏经营该业务的资质的情形。［2］

上述公司机会准则的规定与理论虽比较原则，但还是勾勒出了判断公司机会的大致轮廓，即主要考察该机会是否因董事及高级管理人员利用职务上的便利而知悉，提供机会的人的主观意图，该机会是否与本公司的商业活动范围（经营范围）有密切联系等因素来综合认定。对于其中的“利用职务便利”可从以下两个方面进行具体认定：（1）是否基于公司中的身份或地位获悉商业机会；（2）是否利用了公司的资源获取商业机会。董事及其他高级管理人员在以公司代理人的身份而获取的商业机会,均应属于公司机会。所谓“公司资源”既包括资产、员工等硬性资源，也包括商业秘密、商誉等软性资源。在判断一项董事因利用公司资源而获得的商业机会是否属于公司机会时，应当将公司资源的利用与机会的创造、发展与获得之间有无直接实质的关联性作为衡量的关键标尺,亦即不仅要考虑董事利用的公司资源的数量，还应当考虑董事所利用的公司资源对该项机会的发现或发展的作用程度。［3］

结合上述理论研究成果，笔者认为，本案中采购业务并不属于A公司的业务，理由是：

其一，从提供机会人的主观意图来看，乙采购项目不属于A公司的业务。外商华先生具体负责该项采购业务，他由于了解李某的为人，认为他在业内名气大、口碑好、能力强，因此先找到李某本人商谈。此时他知道李某是B公司的负责人，但是他并不知道此时的李某还是A公司下属甲项目部的负责人。因此，从提供机会的人的主观意图来看，外商找的业务对象是李某及其代表的B公司，而不是他担任负责人的甲项目部，乙采购项目不能视为甲项目部及其上级主管单位A公司的业务。

由于当时李某具有双重身份，既是A公司下属项目部的负责人，又是私企B公司的负责人。那么，在外商找到李某洽谈该笔业务而李某将该业务给B公司是否构成“篡夺公司商业机会”呢？笔者认为不是。理由是：（1）如前段所述，该商业机会首先是B公司的商业机会，而不是甲项目部的商业机会，不存在“篡夺公司商业机会”的基础或者前提。（2）在B公司拥有商业机会的情况下，由于自身缺乏进出口经营权，无法独立完成乙采购项目，不得不求助于拥有进出口经营权的公司，这时李某将乙采购项目推荐给了自己的上级单位A公司，这正是给A公司提供商业机会的行为，而不是篡夺了其商业机会。（3）李某同时担任国企和私企负责人从而形成身份冲突的情况并非是李某一方的原因造成的，事实上他是先担任私企的负责人（2007年7月份成立B公司并担任法定代表人），然后就任国企的部门负责人（2007年12月份担任项目部负责人），因此这种身份冲突并不是他有意造成的。事实上，作为上级单位的A公司对这种双重身份是认可的。因此，即使他在面临商业机会归属冲突时优先选择私企也无可厚非，更何况在本案中公司商业机会本就属于私企B公司。

其二，从甲项目部的经营范围和李某职权范围来看，甲项目部的业务范围并不包括乙采购项目这类业务，李某也不具备获悉该类商业机会的职务便利。根据A公司甲项目经理部的官方文件，该项目部的职责是完成“码头煤炭运输工程”这一项目，李某担任总经理的职责是“全权负责总承包范围内设备系统工程实施”等修建码头的具体事务。可见，甲项目部及其总经理的职权仅仅是修建码头这一专项任务，而乙采购项目主要是在国内采购、定做皮带机和提供相应的技术服务。两个项目本身是风马牛不相及的，甲项目部的经营范围显然并不包括乙采购项目，李某显然也不具备获悉该项目的职务便利。因此，在获悉乙采购项目的商业机会时，由于李某及其所在的甲项目部都没有经营乙采购项目的职责和业务范围，因此，乙采购项目不能视为甲项目部的商业机会。

能否因为A公司具有履行乙采购项目的能力与业务范围就认为该项目是A公司的商业机会或者业务呢？从公司法的原理来看，公司商业机会规范的只是该公司董事及高级管理人员，也即是说，A公司的董事及高级管理人员在工作中获悉的商业机会才属于本公司的商业机会，而李某只是该公司下属项目部的负责人，并不属于A公司的董事或者其他高级管理人员，因此其获悉的商业机会不属于A公司的商业机会。因此，虽然李某获悉了乙采购项目的商业机会，但由于其担任负责人的甲项目部并不从事该类业务，该商业机会并不属于该项目部；李某不属于A公司的董事及高级管理人员，因此该商业机会也不属于A公司的商业机会。至于本案中为什么李某要把A公司拉进来作为合同当事人，原因就是B公司没有进出口经营权，需要拉A公司来代理签约。

那么，能否仅以谈判和签署合同的主体是A公司就认定该业务属于A公司的盈利业务呢？笔者认为，从名义上来说，由于A公司是合同的当事人，该业务当然是A公司的业务。但是，名义上的业务归属掩盖不了实质上的业务归属。该笔业务本来就是B公司揽下的业务，只是因为于没有进出口经营权，才用A公司的名义来做这笔业务。从《对外贸易法》的明确规定来看，“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务”，这也就意味着没有外贸资质的公司可以委托他人代为办理进出口业务，也可从事对外贸易活动。因此，B公司虽没有外贸经营权，并不意味着就不能从事对外贸易活动，它可以通过委托代理的方式从事外贸活动。进而，A公司虽具备对外贸易经营资质，也不能想当然地理解为有进出口经营范围该业务就一定是A公司的。

综上所述，提供该笔采购业务的外商的意图是找李某洽谈业务，他认准的是李某在行业内的名望、声誉而不是A公司的资质或者其他因素；李某获悉该商业机会时没有利用职务上的便利，他所在的项目部也没有经营乙采购项目的资质与能力，因而，乙采购项目这笔业务不属于A公司的业务，李某的行为也不属于“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”，不构成为亲友非法牟利罪。

注释：

［1］参见车传波：《公司机会准则的司法裁判》，载《法律科学》2010年第5期。

［2］参见孙力主编：《妨害对公司、企业的管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第244页。

［3］同［1］。

*北京师范大学刑事法律科学研究院［100875］

**河南省郑州市金水区人民检察院［450002］