文◎周洪波

刑讯逼供致人死亡案件认定中的难题研究

文◎周洪波*

一、基本案情

犯罪嫌疑人王某，男，某派出所所长；张某，男，某派出所民警；宋某，某派出所司机。

2009年5月9日，旅客秦某与卜某等一行六人在火车站候车室检票进站时，由于人多拥挤，秦放在右腰间的手机被盗，卜某等人见被害人罗某形迹可疑，遂将其扭送到车站公安派出所。在该派出所监控室，由犯罪嫌疑人张某对罗进行讯问。20时许，王某进入监控室，宋某紧随其后。当王得知罗拒不供认后，即朝罗面部打两巴掌，并朝其腿部踢了一脚；罗某喊叫公安打人，张某便上前用巴掌击打罗面部。王某离开审讯室。在随后讯问过程中，为逼取口供，宋某先是戴头套和手套，用拳脚击打被害人罗，尔后用棍状物击打罗的头部，后又将罗抱起来往地面摔。23时许，派出所解除对罗的留置盘问。10日早上7时许，被害人罗某所住的旅社老板发现罗躺在床上昏迷，遂将其送至医院抢救，后经抢救无效，罗某于7月13日死亡。法医鉴定认为：罗某系严重颅脑损伤后低蛋白血症导致胸腔大量积液，呼吸、循环功能衰竭死亡。

二、观点争鸣

对于本案王、宋、张三人如何处理，意见分歧很大,大致有以下诸多观点：

第一种观点认为三人构成共同犯罪。对此又有不同意见，有的认为构成共同故意杀人罪，有的认为构成共同故意伤害（致死）罪。该观点认为三人由共同刑讯逼供罪转化为共同故意杀人罪或共同故意伤害罪，是转化为共同故意杀人还是转化为共同故意伤害，有的以事实结果论，有的以主观故意论。

第二种观点认为王某构成刑讯逼供罪，张某、宋某构成故意杀人罪的转化犯。该观点认为王某由于提前离去，并没有与张某、宋某产生共同的杀人故意。

第三种观点认为王某、张某构成玩忽职守罪，宋某构成故意伤害罪。该观点认为王、张二人的行为虽然属于刑讯逼供，但二人的行为并没有直接造成危害后果，情节显著轻微，不构成刑讯逼供罪。但二人对宋某的行为负有组织的职责，由于二人玩忽职守，致使宋某将罗某打死，造成严重后果，构成玩忽职守罪。宋某因不具有警察身份，不属于国家司法工作人员，其行为不属于刑讯逼供，也不能与王、张构成刑讯逼供的共同故意。从宋某殴打的事实来看，其主观上存在伤害故意，由于二人并无冤仇，不可能是杀人故意，所以宋某构成故意伤害（致死）罪。

第四种观点认为，王某构成玩忽职守罪，张、宋构成共同刑讯逼供转化为故意伤害罪。该观点认为，王某由于没有和张某共谋，并且提前离开，并不知道宋某继续殴打罗某，所以王某没有共同刑讯逼供的故意；但是王某应该知道自己的行为所起到的示范作用，即会影响张某和宋某产生刑讯逼供的念头，由于其疏忽大意而导致了严重后果。当然，也有观点认为王某不构成犯罪，张、宋构成故意伤害罪。主要认为王某殴打罗某的行为情节显著轻微，其提前离开也根本无法预料到后面发生的事，所以王某不构成犯罪。

三、相关理论阐释

该案虽然案情简单，但争论较大，牵涉到几个理论问题，即共同故意的认定、转化犯如何转化以及共同犯罪中身份问题。笔者拟在阐释这几个理论问题的过程中，运用理论对本案进行评析。

（一）共同故意的认定

构成共同犯罪首先要求有共同故意。实践中，共同故意的形成一般有两种情况：一是事前的共谋，二是在实施行为的过程中形成共同故意。相对来说，前一种情形较好认定。无论哪种情形，认定存在共同故意，必须从外化的客观活动着手。二人或多人就某一方面达成合意，无非通过两方面来进行：一是语言，二是行为。对于通过语言形成共同故意较好认定，通过考察语言内容即可。对于通过行为或肢体语言来形成共同故意的，就应认真甄别。一般来说，要从社会一般经验和行为人自身特殊情况两方面来认定。就本案来说，王某与张某、宋某并没有事前共谋要刑讯逼供，在行为过程中，王某也没有通过语言明确告知或暗示张某、宋某要刑讯逼供，所以，要认定三人存在共同刑讯逼供故意，就只能从三人的行为或肢体语言，结合一般社会经验和民警自身特点来判断。从实践中来看，由于公安干警普遍知道刑讯逼供的违法性以及其后果，基本上不会共同商量或领导明确指示要对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供。实践中共同故意的形成往往通过肢体语言或者某个暗示而心知肚明。本案中，王某得知罗拒不供认后，即朝罗面部打两巴掌，并朝其腿部踢了一脚，这一举动足以表明王某的心理状态：即王某对刑讯逼供的肯定，也足以向其下属传递一个信息：如果罗某不招，继续打。实际上，其下属充分理解了王某的意思：张某上前用巴掌击打罗面部，宋某先是戴头套和手套，用拳脚击打被害人罗，尔后用棍状物击打罗的头部，后又将罗抱起来往地面摔。王某的先行击打和后来张某、宋某的殴打不仅成立共同的刑讯逼供行为，同时也表明三人刑讯逼供的共同故意。在这里并不需要语言，三人的行为在特定场合足以表明三人共同的故意。所以，王某等三人存在共同刑讯逼供的故意。

（二）刑讯逼供罪的转化问题

转化犯是由法律特别规定的，某一犯罪行为在一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并且应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。刑法分则规定不少转化犯，刑讯逼供转化为故意伤害、故意杀人罪就是一例。当然，理论界和实务界对转化犯如何转化，即转化的标准、转化的范围存在较大的争议。

1.转化的标准。对于转化犯的转化标准，有两种不同意见：一种持结果标准说，认为应当以实际危害结果作为转化标准，有什么后果就用什么样的罪名来处罚，根本不需要考虑这一行为是否符合所转化罪名的构成要件，如致人死亡的就定故意杀人罪，致人重伤的就定故意伤害罪。该说的主要理由是：刑法关于转化犯的规定实际上是一种特别规定，对于特别规定，并不要符合刑法总则的一般规定，只要符合特别规定的条件，就可以转化，并不需要去考虑一般规定。另一种持犯罪构成标准说，认为转化犯也要符合所转化罪名的全部构成要件，特别是主观故意要符合所转化之罪的特征，否则就有违主客观相一致的原则。该说的理由主要是，刑法关于转化犯的规定并不是特别规定，而是注意规定，注意规定并不改变一般规定的条件，所以，转化必须符合所转化罪的构成要件。

从理论上讲，认定某一行为构成刑法分则某一具体犯罪，该行为必须符合这一犯罪的构成要件，这是一个基石性的原则，是不能动摇的。既然按照犯罪构成就可认定转化犯的情况，为什么刑法还要特别作出规定呢？它是一个简单的注意规定吗？从实践中来看，行为人之所以会发生犯意转化，主要还是因为行为人实施的前一个行为包含或可能导致更大的危害结果，在行为之初，行为人对行为可能造成的更大的危害结果并不希望或放任发生，但在实施过程中，行为人基于某种情形的变化，主观意思也发生了变化，即对行为可能造成的更大的危害结果持放任或希望心态，从而行为的性质也发生了变化。不过，行为人这一心理变化，事后很难通过行为人的外在客观表现来判定，行为人基于趋利避害的心理也往往否认这一心态转化，但是在特定的情况下，这一心理变化往往又是常态。基于此，为了减轻证明责任，刑法规定了转化犯。坚持结果标准，并不是说不要求行为人主观上具有转化罪的主观罪过，而是不需要证明行为人主观罪过。

《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”理论界一般认为这是对刑讯逼供罪转化犯的规定。对这一规定的理解存在很大争论：主要还是集中在刑讯逼供致人伤残、死亡按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪是否必须符合故意伤害罪和故意杀人罪规定的基本构成条件。如果属于注意规定，只有当行为人实施刑讯逼供行为时具有伤害故意并造成伤残结果，才能认定为故意伤害罪；如果认为属于特别规定，则只要刑讯逼供行为造成了他人伤残的结果，就应认定为故意伤害罪，而无论行为人对他人伤残的结果是出于故意还是过失。实际上，从上面的论述可以看出，只要行为人出于刑讯逼供故意而实施了刑讯逼供行为，并因刑讯逼供行为导致被害人伤残或死亡，就可按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处理，而不必要考察行为人主观上是否存在伤害故意或杀人故意。当然，在有证据充分证明行为人主观上出于过失而导致伤残或死亡的，则不能按照故意伤害或杀人罪定罪。但是，这一证明责任应在犯罪嫌疑人自己，而不是控方。刑法之所以这样规定，因为司法工作人员刑讯逼供时，对行为可能导致的伤残或死亡往往持放任心态，而对这一心态的认定往往是很难的，为了减轻控方责任，更是为了加大对这一类犯罪的打击。

对此，我们也可以从刑法对非法拘禁罪转化犯的规定来理解。《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。“致人重伤”、“致人死亡”显然是指过失；而“致人伤残、死亡”则是指故意。为什么非法拘禁中采取暴力致人重伤、死亡就是故意呢？因为暴力可能导致的结果包括伤害、死亡，行为人在特定情况下采取暴力往往对伤残、死亡的结果持放任心态。当然，也不可能否认，在少数情况下，也会存在过失心态。刑法这样规定，也是为了减轻控方证明责任。对于刑讯逼供罪的转化犯，刑法并没有像非法拘禁罪那样规定，因为刑讯逼供行为和暴力行为在致人伤残、死亡方面是一样的。

当然，我们持结果标准说，并不是说致人死亡就必然定故意杀人罪，致人重伤的，就必然定故意伤害罪。只是对于控方而言，只要能证明轻罪故意的存在以及轻罪行为与危害结果之间存在因果关系，就可指控重罪成立，不要求控方证明行为人存在重罪故意。当然，这允许辩方反驳，只要辩方有证据证明不存在重罪故意，指控就不成立。

2.转化的范围。对于转化的范围，有人持全案转化说，该说认为，共同犯罪所有的行为均属于共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个行为人的行为均与共同犯罪的结果有原因力，每个人的意志均对共同犯罪有支配力，每个人在共同犯意支配下的行为造成的结果均属于共同犯罪的结果。从主客观相一致的角度，共同犯罪中每个共犯都要对全部共同犯罪人的全部行为造成的危害结果负责。也有人持实行犯转化说，该说认为只有直接导致被害人伤残或死亡的行为人才转化。因为共同犯罪存在实行过限问题，对于超出共同故意范围外的行为，其他人对该结果并不承担责任。还有人持主犯或首要分子转化说，即认为应根据行为人在共同犯罪中所起的作用来转化，应所起作用大的行为人，自然要对最终危害结果负责。

实际上，对于转化犯来说，应该全案转化，这符合共同犯罪的理论，当然这与共同犯罪的实行过限不同。实行过限是指超出原来的共同故意而产生新的犯罪故意，后一故意与前一故意没有联系，后一行为与前一行为也没有联系，截然不同，不能把后一行为作为共同行为的一部分。不仅如此，对被害人造成的最后危害结果仅是后一行为所致，与前一行为没有因果关系；而转化犯则不同，后一故意是在前一故意基础上产生的，后一行为是前一行为的连续，甚至无法明确区分前后两个行为，最后的危害结果包含在前一行为之中，是整个行为所致。所以，不能从共同犯罪实行过限的角度来判断转化犯的转化范围。另外，全案转化并不意味着同等处罚，具体刑事责任的承担还要看各自在共同犯罪中的作用以及其他法定、酌定情节。另外，实行犯说一是违背了共同犯罪的理论，即将共同行为割裂来定性，二是在无法认定谁直接导致危害结果的情况下，该说就无能为力了。主犯说更是违背了共同犯罪理论，自相矛盾，既然认定构成共同犯罪，哪里还有不转化的道理。

因此，基于上述，对于刑讯逼供罪转化问题，只要证明行为人存在共同刑讯逼供故意，共同刑讯逼供行为与伤残或死亡之间存在因果关系，就可共同转化为故意伤害罪或故意杀人罪，而不必证明行为人的共同伤害或杀人故意。当然，如果行为人有充足证据证明自己系过失，则故意杀人罪或故意伤害罪不成立。在这种情况下，成立刑讯逼供罪和过失致人死亡（或重伤）罪的想象竞合犯，应从一重罪处断。

就本案而言，王某、张某和宋某存在刑讯逼供的共同故意，三人的刑讯逼供共同行为导致了罗某的死亡，因此，三人应都转化为故意杀人罪。

（三）共同犯罪中身份问题

关于无身份者能否与有身份者一起构成身份犯的问题，理论界一般持肯定态度，基本达成共识，但司法实践中有不少人持否定态度，主要认为，既然行为人不具有特定身份，就不能让行为人负特定身份者才负有的责任，如果按照共犯论处，就有失公平。我们认为，虽然无身份者与有身份者基于身份的不同享有不同的权利义务，也不应受到同样的惩罚，但是，让无身份者与有身份者一起构成身份犯的共犯，并不意味着让无身份者受到同样的惩罚。构成共犯仅仅是定罪一样，量刑并不必然相同。行为人责任的大小除与身份有关外，更主要是在共同犯罪中所起的作用，刑罚量的多少还与诸如自首、累犯等量刑情节有关。在本案中，有人以宋某不具有司法工作人员身份而否认其行为的刑讯逼供性，这是不正确的。

*国家检察官学院教授、法学博士［102206］