文◎徐翠翠 郭卫利

刑民交叉视野下的恶意诉讼行为研究

文◎徐翠翠*郭卫利**

本文案例启示：一般的恶意诉讼行为，属于妨碍民事诉讼的行为和民事侵权行为，只有情节严重的恶意诉讼行为，才以犯罪论处。情节严重构成犯罪的恶意诉讼行为，在实践中呈现出不同的类型，可能涉嫌不同的罪名，其中以骗取钱财为目的的恶意诉讼行为即诉讼诈骗行为，属于典型的三角诈骗，构成诈骗罪。在处理恶意诉讼所涉及的民事诉讼、刑事诉讼程序交叉衔接问题时，需同时考量司法效率。

[基本案情]1996年，甲公司经理张某和其生意伙伴刘某约定共同承接工程，并向筹建方交纳保证金60余万元，后该工程长期不能开工，张某多次催要保证金均未果。2005年8月，刘某利用事前变造的10万元人民币的欠条，向A地法院提起民事诉讼，要求法院判决甲公司支付本金及利息。2006年2月，A地法院判决甲公司支付刘某本金及利息35万余元并执行完毕。2006年12月，刘某利用事前伪造的52万元人民币的欠条，向A地法院提起民事诉讼，要求A地法院判决甲公司支付其中42万元本金及利息。2007年7月，该法院判决甲公司支付刘某本金及利息159万余元，也划拨执行完毕。事情败露后，B地法院于2010年1月判处刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5000元，继续追缴赃款96万元。

一、恶意诉讼概念的厘清

恶意诉讼并非严格的法律术语，也有将其称作虚假诉讼、诉讼欺诈、诉讼诈骗的，作为诉讼功能异化的产物，理论上和实践中对其界定众说纷纭，莫衷一是。在民事研究领域中，对恶意诉讼研究的争点主要集中在以下方面：是否以发生实际损害为必要；这里的诉讼程序包括民事、刑事和行政诉讼程序中的哪种；恶意诉讼是否包括原被告双方恶意串通损害案外人利益的情形或诉讼欺诈是否包括当事人一方虚构事实或伪造证据诈骗对方当事人财产的情形；恶意诉讼的诉讼请求是否最终没有得到人民法院的支持。在刑事研究领域中，对恶意诉讼研究的争点主要集中在罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题上，下文将详细阐释。

恶意诉讼，涉及民事实体法、程序法和刑事实体法、程序法等诸多问题，极其复杂，通过比较分析和归纳整理，笔者认为，广义的恶意诉讼应该借鉴美国侵权行为法重述中的做法，即将恶意诉讼称为“无正当理由的诉讼”，并规定了三种形式，即刑事诉讼程序中的非法控诉、非法利用民事诉讼程序以及滥用诉讼程序，［1］而狭义的恶意诉讼是指，当事人或其代理人为追求不当利益或者实现非法目的，滥用诉权，通过恶意串通、虚构法律关系，或者伪造证据、捏造案件事实等方式向法院提起诉讼，骗取司法判决，损害国家、集体或者他人的人身权利、财产权利、名誉权等权利的行为，包括虚假诉讼、诉讼诈骗、诉讼欺诈等各种类型的非法诉讼行为，以骗取钱财为目的的诉讼诈骗仅是其中的一种表现形式。

二、恶意诉讼侵权行为与刑事犯罪的界限

刑法是所有部门法的后盾法和保障法，刑法必须保持其谦抑的本性，因此，并不是所有的恶意诉讼行为都构成犯罪，一般的恶意诉讼行为，属于妨碍民事诉讼的行为和民事侵权行为，只有情节严重的恶意诉讼行为，才以犯罪论处。在民事诉讼的进程中，我们有反诉、执行异议、执行回转等一系列制度可以对抗一般的恶意诉讼，同时在民事立法上，梁慧星教授主持的“中国民法典草案建议稿”、王利明教授主持的“中国民法典草案建议稿”和杨立新教授主持的“中华人民共和国侵权责任法草案建议稿”中均提及恶意诉讼的侵权责任问题，认为只有对那些情节严重，构成犯罪的恶意诉讼行为才能发动刑罚权予以规制。

需要特别指出的是，鉴于民事法律和刑事法律不同的价值诉求和功能特点，从实体上的刑民关系来看，刑法与民商法并不一概处于择一适用的关系，完全可以在追究相关人民事责任的同时，追究其刑事法律责任。“违反民商法等法律的行为，完全可能（并不当然）违反刑法进而构成犯罪。所以，在刑事审判中，不能事先根据民商法等法律确定案件事实的性质，然后否认案件事实符合刑法规定的犯罪构成；而应在考虑刑法与民商法等法律关系的前提下，准确认定案件事实。”［2］现行的《侵权责任法》第4条也明确规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”就本案而言，刘某的行为在民事法律视域中，属于滥用诉权的民事侵权行为，理应承担相应的民事赔偿责任，同时，其行为符合了《民事诉讼法》第102条妨碍民事诉讼的行为，法院可以依法对其采取强制措施；而且刘某主观上以非法占有他人财产为目的，客观上实施了虚构事实的欺诈行为，骗取他人财产共计114万元，数额特别巨大，已经构成了刑法上的犯罪。当然，在上述几种责任的具体实现上，还应进行司法效率的考量，下文程序衔接部分将予以详述。

三、恶意诉讼中的诉讼诈骗行为构成诈骗罪

情节严重构成犯罪的恶意诉讼行为，在实践中呈现出不同的类型，不同种类的恶意诉讼行为可能涉嫌不同的罪名。如果行为人捏造他人的犯罪事实并向有关司法机关告发，通过启动刑事诉讼程序意图使他人受到刑事追究，此类行为情节严重的构成诬告陷害罪；如果行为人虚构民事法律事实，恶意启动民事诉讼程序，又可以分为不同的类型：原、被告相互串通型、单方欺诈型、恶意代理获利型、非法利用程序型，前三种类型可能涉嫌构成诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪等财产型犯罪和妨害司法类犯罪，后一种类型还可能涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪等罪名。

在肯定情节严重的恶意诉讼行为构成犯罪的前提下，对于其中以骗取钱财为目的的恶意诉讼行为（笔者将该类行为统称为诉讼诈骗行为）如何定罪，理论界和司法实务界至今争论不休。第一种观点认为，诉讼诈骗行为不成立诈骗罪，但如果其行为符合其他犯罪的构成要件，则以相应犯罪论处。比如，2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室 《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中所规定的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，妨害作证罪；第二种观点认为，诉讼诈骗行为不成立诈骗罪，而是成立敲诈勒索罪；［3］第三种观点认为，诉讼诈骗行为是典型的三角诈骗，构成诈骗罪；［4］第四种观点认为，应该严格遵循罪刑法定原则，对于诉讼诈骗行为有待在刑法妨害司法秩序类犯罪中增设恶意诉讼罪、诉讼诈骗罪、虚假诉讼罪或伪诉罪。［5］

笔者认同第三种观点，就本案而言，被告人刘某以非法占有为目的，伪造欠条，虚构与甲公司之间的民事法律关系，恶意启动民事诉讼程序，骗取单位财物114万元，数额特别巨大，严重侵犯了单位的财产所有权，应构成诈骗罪，具体理由如下：

首先，诉讼诈骗行为符合诈骗罪的本质特征。刑法第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的本质特征在于，行为人实施了欺骗行为，受骗人产生了认识错误，并基于认识错误处分了财产，从而使受害人遭受了财产损失。无论受骗人处分的财产是自己所有的 （即财产处分人与被害人具有同一性），还是属于受害人所有的（即财产处分人与被害人不具有同一性），皆侵犯了公民的财产所有权。“各国刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。”［6］在受骗人（财产处分人）与被害人具有同一性的场合，是发生在两个主体之间的诈骗或简称为二者间的诈骗。但是，在诈骗罪中,也存在受骗人（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象，这种情况在刑法理论上称为三角诈骗,也叫三者间的诈骗,其中的受骗人是第三人，即对被害人的财产具有处分权的人，比如本案中的A地法院。如是，笔者认为，诉讼诈骗行为是典型的三角诈骗，符合诈骗罪的本质特征，是诈骗罪的非典型形态。

其次，诉讼诈骗行为符合诈骗罪的行为方式。诈骗行为的关键在于使受骗人陷于认识错误，将财产自愿交付给对方，财产是受骗人自己所有的还是第三人所有的，刑法在所不问，只要受骗人与财产处分人是同一人且是因陷于错误而为自愿处分即可。具体到本案，有两点需要辨明：一是诉讼诈骗行为是否使法院陷于认识错误而处分他人财产？笔者认为，我国的民事诉讼究竟是采取形式真实主义，还是实质真实主义，抑或是二者的统一，尚未定论。但不管采取哪一种主义，都可以肯定本案中法官的误判是行为人的欺骗行为所致。因为法官在进行事实认定时，如果没有刘某伪造的欠条，证据是达不到“优势证据”标准的。因此，法院作出处分他人财产的判决是因为被告的行为使法官陷入了认识错误。二是被害人是否属于自愿交付财产？对此有学者主张，“既然行为人是虚构债权债务关系,被告明知自己不欠债,不可能受骗而自愿偿还债务。诉讼诈骗是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物,而不是骗取被告的财物。”［7］笔者认为，诉讼诈骗的场合是受骗人法院基于认识错误作出了处分财产的行为，而不是受害人处分财产或自愿交付财产，法院是直接的财产处分人。而且，从论理解释的角度，这里的“自愿交付财产”，不应该狭义地解释为“心甘情愿”地交付财产，而应该解释为“主动交付财产”，只要财产的交付是财产处分人基于认识错误主动交付的，不是行为人 “抢得的”，也不是“盗得的”，而是“骗得的”，就足以认定为“自愿交付财产”。结合本案，刘某通过伪造欠条，虚构其与甲公司之间存在借贷法律关系这一虚假的事实，使得法院陷入了认识错误并据此作出了判决，进而处分了甲公司的财产，即将甲公司账户上的钱划拨到刘某的账户上。刘某虽未直接欺骗甲公司的直接责任人员，但是欺骗了法院。法院作为司法机关，拥有根据事实证据处分公民财产的法定权力，所以，通过欺骗法院同样能达到骗取他人财产的目的。故而，刘某的行为完全符合诈骗罪的行为特征。

另外，除了本案以外，司法实践中将诉讼诈骗行为认定为诈骗罪的案例已有很多。［8］一些地方性“准司法解释”也肯定了该种做法，如2010年7月7日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》即是如此。

四、民事、刑事诉讼程序的衔接

行为人恶意提起民事诉讼，谋取非法利益，同时涉嫌构成犯罪的，这里面涉及民事诉讼程序和刑事诉讼程序的衔接问题，值得考究。详言之，如果在民事诉讼进行过程中，发现行为人的行为涉嫌构成刑事犯罪的，则应根据《民事诉讼法》第136条的规定，中止正在进行的民事诉讼程序，另行启动刑事诉讼程序；如果是在民事判决、裁定发生法律效力之后，尚未执行完毕之前，发现行为人的行为涉嫌构成刑事犯罪的，则依法中止执行，另行启动刑事诉讼程序；如果是在民事判决、裁定发生法律效力并执行完毕之后，才发现行为人的行为涉嫌构成刑事犯罪的，则另行启动刑事诉讼程序，并在刑事判决书中责令被告人退赔、返还被害人财产，从司法效率的考量出发，只要民事审判人员不存在枉法裁判，则无须另行启动再审和执行回转程序。因此，本案中B地人民法院的做法值得肯定。

五、余论

司法公正是社会公正的最后一道防线，恶意诉讼行为人视法律和司法权为玩物，将诉讼程序作为其追求不法利益的手段，其行为在某种程度上动摇了人们对法律的信仰，更严重损害了司法的权威和公信力，腐蚀着法治之基。因此，法律应当遏制和惩处该类行为，妨害了民事诉讼的，应当采取强制措施；构成民事侵权的，应当承担民事赔偿责任；构成犯罪的，还应承担刑事责任。但是，打击不是最终的目的，健全制度，改进司法体制，才是治本之道。我们应进一步完善民事诉讼程序，建立健全恶意诉讼风险提示、诉讼保证等相关制度，同时强化检察机关对恶意诉讼的监督机制，防患于未然，从源头上遏制恶意诉讼。

注释：

［1］杨立新：《侵权法论》(第 2 版 )，人民法院出版社2004年版，第 379页。

［2］张明楷：《实体上的刑民关系》，载《人民法院报》2006年5月17日第B01版。

［3］王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日，第三版。

［4］于改之、周玉华：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发》，载《法商研究》2005年第4期。

［5］周其华：《检察机关应当对恶意诉讼实行法律监督》，载《人民检察》2007年第17期。

［6］张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004 年第2期。

［7］同［3］。

［8］参见 http://news.sina.com.cn/c/2004-02-16/113118 13773s.shtml，2012年4月21日访问。

*中国人民大学法学院博士研究生［100872］

**河北传媒学院教师［050000］