文◎樊华中

刑民交叉与刑民法律的调整限度

文◎樊华中*

本文案例启示：行为既有民事违法性又有刑事违法性的情况下，刑事或民事法律的调整限度，应当从社会危害性、行为人的认识与意志两个方面进行考察。对于欺诈、盗窃、侵占等不合法行为仍由民事法律所禁止，只不过其方式比较特殊，即否定其民事上的效力。对某一行为的评判，即使是民事行为，也不能单单从民事或行政的角度进行评判的自我限定，如果同一种行为，民法、行政法、刑法皆有规定的，就应当进行升级式的评判。

[基本案情]2011年4月18日至4月20日期间，A因赌博致债台高筑，为筹措资金还债，便与B、C、D共同谋划借款事宜。经商讨后，由B负责指挥并寻找信贷公司，C和D负责居中联系，A负责将其与父亲名下共有的一套房产证及户口本（平时皆由其父保管）从家中偷走，然后制造一份假身份证，并协商由D冒充A的父亲，四人共同前往某信贷公司，以签订房产抵押合同的形式向小额信贷公司借贷资金。A共从该信贷公司借得人民币462550元，B、C、D事后从中总共分得劳务费2万元。后A的父亲发现共有房产被抵押后，便向法院提起诉讼请求法院判决A的抵押行为无效。法院审理后，认为A的抵押行为无效，抵押合同无效。小额信贷公司因丧失抵押权便要求A返还贷款。由于贷款已经被A还赌博欠债及其他挥霍，无法返还，信贷公司遂报案。公安机关便以A的行为涉嫌诈骗罪立案侦查。

一、案件分歧意见

意见一认为：A的行为属于民间抵押借贷行为，理应由民法调整，刑事司法机关不应介入。虽然A在办理抵押过程中有与他人合谋，伪造其父身份证，并让他人冒充其父亲，制造财产共有人共同处分财产的假象，但A的行为仅仅是民事行为中的欺诈，信贷公司属于因对方欺诈而做出的错误意思表示。整个法律关系仍然在民法的调整框架内，信贷公司应当通过民事诉讼的途径进行合法维权。即便报案，刑事司法机关也不应当受理，不过可以告知其维权方式，通过民事途径予以解决。

意见二认为：A的行为属于诈骗行为，其隐瞒了房屋共有产权的事实并制造虚假的身份证，伙同他人共同向信贷公司骗取贷款，因此构成了刑法上的诈骗罪。A在明知自己无权处分共同财产的情况下，为了取得完整的共有财产处分权，与他人共谋制造虚假的身份证明、冒充真正的权利人（自己的父亲），尔后让信贷公司相信自己具有处分权的情况下骗取大额贷款，已经完全符合了刑法上的诈骗罪的构成要件。应当以诈骗罪追究刑事责任。

意见三认为：A的行为属于合同诈骗。理由基本与意见二一致，只不过由于A与抵押公司之间的大额借贷行为存在抵押借款合同这一形式要件，使得A的行为符合了合同诈骗罪的构成要件。详言之，客观上，A冒用他人名义签订合同，以虚假的产权证明作担保；主观上，从A骗取信贷公司贷款后便迅速挥霍来看，其具有非法占有的目的。因此A利用签订抵押贷款合同的形式骗取信贷公司的财物，已经构成合同诈骗罪。

二、法理解析

本文认为要准确评价A的行为，可以在对A的行为进行阶段分析的基础上予以综合评价。首先，如何认定A作为共有财产人与他人合谋制造虚假身份证件，冒用其父名义从事抵押活动的行为效力？其次，A的行为属于民事违法还是刑事违法？再次，在刑民交叉情况下，民法、刑法的各自调整限度是什么？动机违法的民事行为如何受多重法律调整？最后，A与他人合谋将自己的共有房屋用于抵押借款是否构成犯罪？

（一）财产共有人A与他人合谋处分财产的行为效力

A对其与父亲共同拥有的房产进行处分属于无权处分。如何评价这种处分行为，在效力上属于效力待定行为还是无效行为？虽然法院在前期的民事处理上，将其判定为无效，但其无效的理由值得深究。因为无效的理由可以表现出A与他人合谋处分房产的行为属于民事违法还是刑事违法。

依照《物权法》第103条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”可以看出，A与其父之间的房屋共有关系属于共同共有关系。对于共有财产的处分，依《物权法》第九十七条 “处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”可以看出，A要处理其与父亲的共有房产，必须经过其父亲的同意。从后续的“A与他人合谋”行为来看，A在处理房产时肯定未经过其父亲同意。

那么A与他人合谋处分房产的行为属于无效行为、可撤销行为还是效力待定行为？考虑到《民法通则》、《合同法》在民事行为与合同行为的效力区分上存在交叉的情形，再考虑到A与他人合谋处分房产的表现形式为与信贷公司签订抵押借款的合同行为，笔者在判定A的行为效力时将严格依据 《合同法》的相关规定。依《合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”第54条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

可以看出，无权处分与他人订立合同的行为在效力上属于效力待定合同行为。利用欺诈行为与他人订立合同的行为属于可撤销合同行为。而本案中A的行为既具有无权处分的性质也具有欺诈的性质。那么该如何判定A的行为属性？笔者认为A的行为既符合效力待定合同行为也符合可撤销合同行为，但由于其他民事行为介入的先后顺序不同，决定了在本案中A的行为只能属于效力待定行为。换言之，若A被房产共有人以无权处分的理由提起诉讼，即其他共有人事后不追认A的行为，那A的行为就属于效力待定行为；若A被受欺诈人依据《合同法》第54条提起撤销之诉，那A的合同行为就属于可撤销合同行为。但从本案来看，信贷公司直至法院判决下来时才知道自己被欺诈，相反，房产共有人却先行一步，确立了A的行为性质，因此，本案中A的行为属于效力待定行为，并因共有权人的不予追认而变为无效行为。

（二）财产共有人A与他人合谋处分财产的行为属性是民事违法还是刑事违法？

类似的刑民交叉问题，在当前的社会中有很多，而对于这些刑民交叉的案件如何处理，目前来看并无定论。缘由可能是多重的，比如，我国刑法犯罪构成体系比较粗疏；刑法中个别罪名构成与民法中的一些不合法行为有相似乃至共通之处。长期以来，理论与实务中都认同一种观念，认为刑事与民事的关系是一种非彼即此的关系，必须在二者之间划定一个界限。比如实践中通常认为一个行为属于民事欺诈就不属于刑事欺诈，属于刑事欺诈就不属于民事欺诈。笔者认为，这样的看法存在一定的弊病。因为，判断一个行为属于刑事违法还是民事违法“是基于不同的判断体系进行,所依据的法律和规则都不同,因而关于犯罪的判断和关于民事不法行为的判断并非相互排斥的关系,而可能是同时存在、并列(或者先后)进行的关系，”［1］进而，对一个行为的性质判定既可以从刑事的角度进行判定，也可以从民事的角度进行。刑事违法的判定和民事违法的判定是双轨的，而非单轨的。至于对行为属性的判定结论，也可能是并行的，比如一个行为既是民法上的违法行为也是刑法上的违法行为。以故意伤害行为为例，既可以理解为民法上的人身侵权行为也可以理解为刑法上的侵犯人身权利犯罪。以合同形式骗取他人财物的行为为例，既可以理解为民法上的民事欺诈行为，也可以理解为刑法中的合同欺诈罪行。再以侵占行为为例，既可以理解为民法上的不当得利后拒不返还，也可以理解为刑法中的侵占罪行。所以，民法违法与刑事违法的判定可以双轨进行，并不排斥。

有了这样的理论基调后，再来看本案中A的行为。财产共有人A与他人合谋处分财产，从共有财产人A的父亲角度来说，A未与之商议便对房产进行处分属于无权处分；从相对方的信贷公司来说，A与他人合谋制造假身份证，指使他人冒充自己父亲既可以理解为欺诈行为，也可以理解为刑法诈骗罪构成要件中的“虚构事实、隐瞒真相”的行为。所以，A与他人合谋处分自己不具有完全处分权的财产，既具有民事违法的属性，也具有刑事违法的属性。

（三）双重违法性情况下，刑民法律的各自调整限度

我们在谈到刑法是各个部门保障法的时候，经常会提到刑法适用必须具有谦抑性。具体而言，谦抑有两个层面：一是立法层面的问题；二是司法层面的问题。在立法层面，谦抑要求立法机关在制定法律条文时，要谨慎决定哪些行为应当入罪，哪些行为应当出罪；行为入罪后，何种情形处以轻刑，何种情形处以重刑。在司法层面，谦抑是立法层面谦抑精神的延续，要求司法在面对某一行为完全符合刑法个罪的构成要件后，是否定罪仍要考虑刑法第十三条的规定。在定罪后，要慎重考虑判处的刑罚量。但谦抑性不是要求某一行为只能由一种法律加以调整，不能认为民法能够解决的，刑法就不应当介入。比如侵占案件，在1997年刑法实施之前，刑法中并没有侵占罪。对于实践中那种将财物托给他人保管，他人后来不予返还的，只能通过民事诉讼要求返还财物。但1997年刑法修订后，刑法规定了侵占罪，侵占他人财物既可以通过民事关系恢复，也可以通过刑事法律关系恢复。

既然如此，在刑法中规定了一些民事行为的罪行，刑法的介入条件是什么？笔者认为，这一问题在中国的司法实践中，并不难解，即社会危害性。社会危害性，虽然学界有不同的声音，比如以刑事违法性取代社会危害性，以法益侵害性取代社会危害性等，但司法者对某一行为是否课以刑罚的基调仍然是社会危害性。在现实中，社会危害性又被具体化为案件舆论影响、被害人人数多寡、被害人上访的可能性等。但笔者看来，在双重违法的情况下，民事违法行为上升为刑事违法行为、民法退后，刑法介入的可能性在两个方面，一是社会危害性的大小；二是行为人的主观方面，即认识与意志的区别。首先，关于危害性大小，可以发现社会危害性作为社会学概念在法学中的运用，不但在刑法中有长期的理论市场，在民法的侵权行为解释上也具有解释力。从社会学角度进行思考，可以发现一个行为具有的危害性可以同时在刑法、行政法和民法等几个部门法调整领域同时展开。“在古代，民事侵权与犯罪不分，主要采取侵权赔偿的方法解决纠纷，后来，统治者认为犯罪侵害的不仅仅是被害人的利益，而是整个共同体的利益。于是，刑民开始分家”［2］但到目前为止，想在各个部门法之间划定准确界限并不容易。虽然划分准确清晰的界限不容易，但定一大致的标准倒是不难。比如“民事违法行为的危害性达到一定程度时就会发生质变，成为犯罪行为。”［3］

其次，在行为的主观认识方面，刑事违法与民事违法行为具有明显的差别。从犯罪理论看，刑法非常重视行为人的主观罪过，而民法则不大注重主观认识。在刑法理论上，影响罪责的主要是动机和期待可能性，因而看重区分故意与过失。但是，在民法上，故意和过失的区分意义不大，民事法律行为许多时候并不区分故意与过失，只是笼统的以过错加以概括，比如，在合同缔约后一方当事人不履行合同，这就是过错，另一方当事人根据此事实便可追究其违约责任。至于当事人不履行合同是因为第三人的原因，还是因为当事人经营发生困难，民法上并不考究。再比如，民法中的行为动机如何一般也不影响民事行为的效力，比如一方当事人为筹集赌资而向他人借款，或为了雇凶杀人而向他人借款，或为了给家人治病而向他人借款等等，不一而足。这些动机如何并不影响借款行为的法律效力。原因很简单，除特殊情况出现，“动机不应当影响到法律行为的效力，不宜简单的以动机违法宣告合同无效，因为动机是主观的，实践中不易确定”。［4］但在刑法中，主观方面的认识与意志、期待可能性等的认定非常重要，并决定某一行为能否被评价为犯罪行为。如果在行为之前，行为人对行为具有明确的认知，进而产生特定的目的，在目的的追求下不断塑造自己的行为，那么行为人便可能构成犯罪。比如，行为人为了雇凶杀人而向他人借款，虽然其借钱动机是杀人，但对于放款的人来说如果不知，则不影响该行为的效力。如果行为人向放款人表示自己的目的，那借款人的行为便是无效行为，放款人在明知他人借款目的为杀人的情况下而放款构成了帮助犯。

（四）动机不合法的民事行为，需受双重（多重）法律调整

由于绝大多数民事行为并不需要动机表示，民事相对人也不需要知道对方的行为目的，因此导致一些民事行为一旦侵害他人利益，往往出现法律救济途径的选择困境。比如销售假冒伪劣商品，需受三重法律调整。销售行为属于平等主体间的民事活动；伪劣商品属于行政法规的禁止对象；销售假冒伪劣商品，危害较大的，刑法也以罪名构成的形式予以禁止。所以，销售假冒伪劣商品，受到三重法律的调整。那么，对于销售假冒伪劣的商品造成他人或社会损害的行为如何处理？受假冒伪劣商品侵害而造成人身或财产损害的受害人如何救济？对此，应当是生产厂家或销售商家予以最大程度的赔偿，行政管理者以吊销执照或责令整改的方式予以行政管理。如果这两个法律评价已经足以弥补个人、社会受到的损失，刑法便不应当介入。

可惜的是，我国现行的法律并不能做到妥善地处理。比如，在侵权诉讼中，至今还未发现一个厂家因销售假冒伪劣商品而赔偿他人直至破产的，即便是上百万、上千万的民事赔偿也很难见到。我国的行政执法部门往往是处罚了事，而处罚的数额一般只是各个单行行政法规、行政规章规定的最高额50万元。然而这50万元并不能起到对民事或行政违法人的震慑作用。另外，我国目前对社会影响较大、舆论评论较多的案件的处理方式仍然是重刑主义。在国家有关部门对侵权人行政处罚、刑事定罪后，采取国家埋单的形式，对企业造成的损害进行财政救济，而老百姓在被救济后，也不再关注侵犯自身权益的企业、个人等的后续生存及经营状况。

综上，对于刑民交叉类案件，如何处罚，在现有调处方式不太完善的情况下，只能妥协的走社会危害性评价的线路，即对那些案件舆论影响较大、被害人人数众多、被害人上访可能性较大的应当采取重刑路线。同时，要注重对行为人主观认识与意志方面的认定，增强判决的说理性。

三、结论

民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在民事活动中，获取利益是每一位民事活动者的最大旨趣。然而君子爱财，取之有道，对于违反自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则进行民事活动的，必须在否定该民事活动的效力之后，采取其他法律处理途径。

民事活动虽然倡导“法不禁止皆许可”的规则，但对于欺诈、盗窃、侵占等仍然是民事法律所禁止的行为，只不过其方式比较特殊，即对其民事活动的效力予以否定。对于更严重的违法，乃属行政法、刑法的禁止领域。可见，对某一行为的评判，即使是民事行为，法官、检察官也不能单单从民事或行政的角度进行评判的自我限定。只要同一种行为，民法、行政法、刑法皆有规定，就应当进行升级式的评判。民事法律能够调整固然好，但若民法调整不了，那只能通过行政法或刑法加以调整。如此一来，可以真正落实刑法的保障法地位。

对于本案，应当如何评价A与他人合谋将自己的共有房屋用于抵押借款的行为？首先，A与他人合谋让他人冒充自己的父亲作为房产共有人，骗取他人贷款属于动机不合法。其次，在动机不合法的情况下，又实际取得了信贷公司的借款。这两个行为在民事上必须否定其效力。再次，A的父亲主张A与他人合谋抵押房产的行为无效，法院应予支持。但在此阶段，刑法无需介入，只要A能归还欠款，恢复信贷人受损失的事实，则整个事件的发展脉络仍然在民法的调整框架内。最后，若A在其父亲的诉讼主张得到满足后，不能归还欠款的，那么刑法就必须介入。A的行为完全符合了合同诈骗罪的犯罪构成，即在动机不合法的阶段，A已经具有了占有他人财物的目的，在与他人签订抵押借款合同的前期、后期，通过伪造、合谋等行为不断实现自己的目的。因此，A已经触犯了合同诈骗罪的条款，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

注释：

［1］时延安：《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》，载《法学杂志》2010年第1期。

［2］曾献文：《民事违法分析：落实宽严相济政策新路径》，载《检察日报》2008年4月18日第3版。

［3］同上。

［4］石景峰：《无效合同的违法性探讨》，载《内蒙古科技与经济》2005年第2期。

*上海市奉贤区人民检察院［201400］