刘林呐

(国家检察官学院职务犯罪侦查教研部，北京102206)

早在2000年以前，中国法学界对陪审制度的主张就已经处于存废两端。从2000年10月九届全国人大常委会初步审议《关于完善人民陪审制度的决定(草案)》后，历经一波三折，四度寒暑，终于在2004年8月28日由第十届全国人大常委会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)。最高人民法院为此发布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》(法发［2004］22号，以下简称《实施意见》)，并专门安排了陪审员选任和培训的时间表，确保《决定》生效时能统一上岗。2009年11月23日最高人民法院在《决定》的基础上，又通过了《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》。对于中国陪审制度的讨论，并没有因为全国人大常委会的一纸《决定》和最高人民法院的一系列司法解释结束，相反，它开启了新一轮讨论的序幕，而这一次讨论，由于实践运作在同步进行，反而更有针对性。到底中国式陪审制度要走向何方?特别是，中国近些年出现的在社会上造成极大影响，民众与司法界的评判存在极大张力的案件，如过去的辽宁刘涌案和近期的药家鑫案。如果民众能够参与审理，是否能达到法律效果与社会效果的统一呢?带着种种疑问，笔者有机会在法国埃克斯－普罗旺斯罗上诉法院实习，亲身体验了法国式陪审制度在这片土地上的运作，对陪审制度也有新的体会。

一

封建时代的法国就已经实行陪审制度。最早法国版图内的诺曼底人把陪审团制度引入英国。有趣的是，1791年9月16日至21日的法律重新把陪审团制度带回法国。这一部法律规定同时设立负责预审的控诉陪审团和负责对被告人是否有罪作出审理裁判的审判陪审团。1808年法国的《刑事审判法典》取消了控诉陪审团，审判陪审团得以保留。1808年以后几乎所有的法律都对重罪法庭的组织进行了修改，陪审制度也几经变迁，逐渐形成了今天颇具特色的重罪案件①陪审制度。(jury d’assisse)②

在法国，对重罪有管辖权的普通刑事法院是重罪法院。重罪法院，虽然名字里有法院，实际上，它往往设置在巴黎和各大区上诉法院内，类似我国法院内部的审判庭，因此也有人把它翻译为重罪法庭。与我国审判庭不同，重罪法院不是一个常设的法庭，具有非常设法庭的性质，按照每三个月一个庭期开庭，如果待审判的重罪案件数量较多而要求增加开庭次数的除外。重罪法院的合议庭成员中，除了职业法官以外，还包括普通公民，共同组成陪审团。需要注意的是，并非所有由重罪法院管辖的案件均有普通公民的参与。1982年7月21日关于撤销和平时期军事法庭的法律对“重罪法院既包括职业法官也包括非职业成员”作出一个例外规定:对军事重罪以及《刑法典》第411－1条至411－11条、第413－1条至第413－12条规定的危害国家根本利益的重罪由审判长一人和六名法官陪审员组成职业法官陪审团来审理。1986年以后，这种职业法官陪审团扩大了管辖范围。由成年被告人采取恐吓与恐怖手段实行的旨在严重扰乱公共秩序的个人或集体活动有关联的重罪以及毒品走私重罪，均由职业法官陪审团审判。另外，如果重罪案件附带民事诉讼案件的，公民陪审员也不参加审理，而仅仅由包括重罪法院审判长在内的三名职业法官组成合议庭审理。除此之外，大量的重罪案件是由职业法官与公民陪审员组成陪审团来审理的。重罪初审法庭的组成人员包括一名审判长，两名法官陪审员和九名公民陪审员，上诉审中公民陪审员的人数增加为12名。审判长通常由重罪法院的院长或法官担任，也可以由上诉法院院长担任。审判员一般由上诉法院的院长从本法院的法官中选任，也可从大审法院(初审法院)的法官中选任。

(一)陪审员的选任资格

根据法国刑事诉讼法的有关规定，担任陪审员的主要资格条件如下:有法国国籍，年满23岁，通晓法语、享有政治权利、民事权利和家庭权利的公民担任。法律明确规定有如下情形属于不适格:因重罪被判刑或者因轻罪被判处6个月及6个月以上监禁刑的人;正在受到起诉的人或者抗拒传讯的人以及对其已签发传唤令或逮捕令的人;受到纪律处罚或职业违纪处罚的人，包括被撤职的国家、省及市镇的公务员，被撤职的司法助理人员，经司法判决最终禁止履职的职业协会成员如医生或律师协会，未复权的处于个人破产状态的人与丧失担任陪审员资格的人;因精神功能受到损坏而受到监护的成年人、财产受到管理的成年人、处于司法保护的成年人以及被安置于精神病治疗机构管理的人。

法国《刑事诉讼法典》还对不能兼任陪审员的情形作出规定，不能兼任包括绝对不能兼任和相对不能兼任。绝对不能兼任的情形包括:政府成员、议会议员、宪法委员会成员、司法高级委员会委员，经济社会委员会委员;司法行政和金融机构的司法官，商事法庭、劳动法庭和农村租约法庭的法官，商事法庭中正在履行审判职能的非职业法官;警察机构、监狱管理机构的公务员;正在履职的军人;属于军队编制的消防队员，如巴黎和马赛。需要注意，绝对不兼容与任职期限有关，当军人或警察及监狱管理机构公务员退休以后是可以担任陪审员的。相对不能兼任的情形包括:与被告人及其辩护人有血亲、姻亲或夫妻关系的;刑事诉讼活动参加人，包括证人、翻译人、鉴定人、民事原告人、控告人、举报人、预审法官及司法警察。

出于特定的个人原因，法国《刑事诉讼法典》也对陪审员免于陪审的情况作出规定:其一，年龄超过70周岁或在重罪法院所在省无主要居所的公民可提出要求;其二，在省内担任陪审员职务不满5年的公民可提出要求;其三，存在其他重要事由(如家庭负担过重、生病、因公出国等)，经委员会认定为有效的公民可要求免于陪审。

(二)陪审员的选任程序

法国陪审员的产生过程比较复杂。法国著名的政治思想家托克维尔说，为了使社会得到稳定和统一的管理，就必须使陪审团的名单随着选民名单的扩大而扩大，或者随其缩小而缩小。［1］法国现行法律秉承最大限度内体现司法民主化的追求，所有陪审员名单均来自于选民名单。陪审员的选任程序如下:

1．在市镇一级通过抽签的方式从选民名单中产生预备审判员名单，通常由各市镇的市长主持，巴黎则由各区区长主持;

2．在各个省产生年度陪审员名单，通常在每年九月，由上诉法院的院长或者重罪法院所在地的大审法院的院长召集重罪法院的法官召开一个委员会剔除预备审判员名单中不适格的成员;

3．至少在重罪法院开庭30日以前，由上诉法院院长或者重罪法院所在地的大审法院院长主持公开开庭进行此次审季陪审员名单的抽签选任工作。从年度陪审员名单中确定40名人员组成本次庭期陪审员名单，以及12名候选陪审员名单。由此确认的本审季陪审员，在庭期开始的15日以前，由省长将开庭时间、庭审持续期及开庭地点等事项通知给当选的陪审员。法院书记员在重罪法院确定的本审季开庭地点、日期与时间，将所有进入本庭期陪审员名单的陪审员召集到重罪法院，进行点名。陪审员如果没有正当理由不回应向其发出的通知，根据《刑事诉讼法典》第288条的规定，将被科以3，750欧元的罚款。开庭的两天前，法院要将庭期陪审员名单送达控辩双方，同时并附有陪审员的基本情况，以便控辩双方申请相关陪审员回避。

4．最终陪审员名单的产生。在开庭审理当日，审判长从庭期正式陪审员名单中抽签决定10名参与审判的陪审员名单，其中第10名陪审员为侯补③。如果到庭的庭期陪审员不足23人，则从12名候选陪审员中增补。在抽签决定的过程中，申请回避程序尤为重要。被告人或者辩护人、检察官有权申请陪审员回避。控方可行使4次无因回避权，而辩方则可行使5次无因回避权。民事当事人没有申请陪审员回避的权利。陪审员自己不能自行申请回避，如果确有严重的理由，他有权在法庭抽签决定前请求检察官申请他回避。一审程序中，被告人或者辩护人最多可以申请5名陪审员回避，检察官则为4名陪审员回避。上诉审程序中，被告人或者辩护人最多可以申请6名陪审员回避，后者最多可申请5名陪审员回避。特别注意，无论被告人的人数如何，被告人或者辩护人申请回避的次数都是如此。多位被告人可以各自行使申请回避权，也可以共同行使。申请回避是不容置辩的，法国《刑事诉讼法典》规定，无论是被告人、辩护人还是检察官都不能发表回避的理由。最后，由审判长宣布陪审团正式成立。

(三)陪审员的职责

法国《刑事诉讼法典》对陪审员的职责作了明确的规定，包括:列席与尽注意义务的责任;提问的权利;交流禁止;禁止发表个人见解。法国刑事诉讼法规定，如果陪审员在庭审的任何一部分缺席，将导致程序无效。而且在庭审过程中，陪审员要充分聆听，有权利记笔记，在整个庭审过程，陪审员有权向审判长就被告人和证人提出问题，在法庭上，只有审判长有权向被告人和证人发问。候补陪审员也有此项权利。欲提问的人必须向审判长提出，在提问过程中不能发表自己的见解。陪审员宣誓以后开始履行审理职能后，与某些人员的交流被禁止。尤其，严禁陪审员与当事人交流，防止陪审员受到来自当事人就案件事实施加非法影响。如果发生这种情况，法庭要展开调查，查明这种交流是当事人故意影响陪审员还是陪审员自愿与他沟通。这种绝对的交流禁止一直持续到评议判决以后。但是，陪审员在某些情况下可以与警官特别是警察证人交谈，也可以与检察官交谈;陪审员与助理法官一样不能对案件发表自己的见解。无论在开庭以前还是休庭以后，陪审员均不能以默示发表自己对案件的看法，特别是针对指控犯罪事实发表先入为主偏见性的意见，诸如被告人是否有罪。另外，对于控方证据的证据价值以及被告人的辩护体系，陪审员也不能表达个人观点。被禁止的表示包括明确的能够传达出陪审员观点的姿势或者态度。如果发生这种情况，审判长有权终止该审判员继续行使审判职责。④

(四)陪审员参审运作程序

法国重罪法院庭审遵照一种严格的程序展开，首先由书记官宣读预审法官的起诉书，然后审判长展开证据调查，依据《刑事诉讼法典》的规定，证据调查阶段主要包括如下几个进程:

1．讯问被告人。在讯问被告人的过程中，审判长不得表达自己对被告人是否有罪的意见。职业法官和陪审员也不得作任何带有倾向性的动作或感情表示(例如点头、叹息等等)。审判长、其他职业法官或陪审员若违反了上述规定，则将导致程序无效。

2．询问证人。在法国，证人必须亲自出庭作证，一般情况不得提供书面证言。这样的规定一方面是为了保障审判人员能够直接聆听证言而形成的心证，另一方面则是为了保障被告人的对质权。当然，如果证人由于各种不可克服的原因无法出庭(例如证人已不在人世、证人身在国外等等)，则法庭必须具体说明证人不能出庭的理由方可宣读书面证言。⑤

3．询问鉴定人。根据法国《刑事诉讼法典》的规定，审判长在案件出现技术方面的问题时，可以根据一方当事人的要求，或者依据自己的职权，命令进行鉴定。法国重罪案件调查过程中，对于被告人的精神心理状态，均要求心理学家提供一个完整的评价分析报告。

法庭调查结束之后，审判长随即组织庭审辩论，被害人的代理律师、检察官、被告人及其辩护人依次发言。按照庭审的需要，审判长自行决定庭审暂停的时间和次数。与法庭审判席一墙之隔设置封闭的房间作为秘密评议室。在这里，审判长与陪审员进行交流，回答陪审员提出的所有问题，陪审员之间也进行交流，评价证据，逐渐形成内心的确信。陪审员除了可以在庭上阅读必要的技术性鉴定材料，心证的形成完全建立在连续几天听审的基础之上。

法庭调查和法庭辩论程序结束以后，审判长应当命令重罪法庭的书记官保管案卷，但是保留移送案件裁定书，以便进行合议。审判长宣布休庭合议前，审判长要求陪审团成员起立并宣读训词，根据法国《刑事诉讼法典》353的规定，训词如下:法律不过问法官形成自我确信的理由，法律也不为法官规定某种规则并让他们必须依赖这种规则去认定某项证据是否完备，是否充分。法律只要求他们心平气和、精神集中、凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个概括了法官全部职责的问题:你们是否形成内心确信?［2］该训词内容以粗体大字打印成布告，张贴在评议室的墙壁上。随后，审判长下令将被告人押解退庭，并命令法庭警卫长派人把守合议室的所有门户。任何人不论任何原因，未获审判长的许可一律不得进入合议室。合议具有连续性和机密性的特点。合议包括两个阶段:对“被告人是否有罪”进行合议以及对“被告人的量刑”进行合议。职业法官和陪审团首先对“被告人是否有罪”的问题进行合议。在合议过程中，职业法官和陪审员对每一个问题都进行一次投票:首先是主要事实，其次是每个加重情节，最后是附加问题以及各项减免刑事责任的情节。每一位职业法官和陪审员都会领到一份盖有重罪法院印戳的空白票，上面印有下列字样:“本着我的荣誉与良心，我的意见:”。接下来，职业法官和陪审员在自己的票上写上“是”或者“否”。票上的内容不得让其他人看见。每一个人把写好的票叠好投入票箱。审判长当着陪审团开票。法官陪审员和公民陪审员都可以检查票的内容。审判长当场在待决问题栏旁边或者下面载明表决结果。票在启封统计之后应当立即销毁。根据《刑事诉讼法典》第359条规定，重罪法院的评议采取达到最少赞成票才能作出判决的制度。凡是对被告人不利地回答，在一审程序中，最少需要8票赞成(8票对4票)，在上诉审，最少需要10票赞成(10票对5票);空白票或者无效票应当做有利于被告人的票数计算。在对“被告人是否有罪”的问题作出肯定回答之后，随即对“被告人的量刑”问题进行合议。有关刑罚的决定仅需达到合议人的简单多数票(7票)便可通过。但是，在重罪法庭一审案件中，科处最高刑期的自由刑必须至少达到8票方可通过。司法实践中，审判长会参照以往类似案件的刑罚发表自己的意见，以促成量刑结果的作出。评议结束以后，陪审团返回审判大厅。审判长下令传唤被告人上庭，宣读法庭对各项问题的回答，并且宣布包括定罪、免刑或者释放的判决，对宣告定罪的被告人，在判决中写明所受的刑罚。同时告知被告人有上诉权利，然后宣布进入民事诉讼审理阶段。等待公民陪审员退庭以后，三名职业法官开始审理被害人及其代理人提出的民事诉讼请求，经过秘密评议后，宣布裁决结果。

二

与英美式的陪审团相比，法国重罪法院陪审团制度有明显的优势。由于陪审员并不是与法官分离，而是与法官结合成一个整体，共同听审、共同讨论案件、并作出裁决，这就避免了英美式陪审团制下法官与陪审员因各自行使职权而难免出现的矛盾，以及因法官不能与陪审员经常沟通和对陪审员进行详尽的指导而导致陪审员作出不适当的裁决乃至流审的现象。可以说法国陪审制的最大优点便在于法官与陪审员可以及时沟通，通过相互交流实现各自知识和经验的共享，公民陪审员的价值体现在他们新鲜的视角及公众社会价值观之上，非职业人士参与审判能使法院裁决契合公众的期待和信赖，所以非职业人士必须在裁决中发挥实质性作用。同时陪审员与法官共同工作减少了在陪审制下因陪审团的事实审与法官的法律审的区别而造成程序上极为复杂化，效率极其低下的现象。陪审员来自于民间各个行业，具有丰富的社会经验，可以弥补法官知识的不足，陪审员参与审判也能克服职业法官的职业偏见，并且可以减轻职业法官单独作出决定时的心理负担。可以说，法国重罪法院陪审制度除了能够实现司法民主外，它还能够使司法裁判、量刑保持稳定性和可预见性，同时也能确保司法裁决能够反映最高司法法院的司法观，但不一定完全受最高司法法院司法观的约束。职业法官尤其是审判长在开庭以前已经对个案有所了解，因此要承担起向非职业陪审员解释复杂法律概念和司法裁决程序的责任，同时应允许非职业陪审员对整个裁决过程提出异议和修正意见。毋庸置疑，非职业陪审员能够在法院的裁决中反映社会常识和多元化视角。

令人吊诡的是，也恰恰在这一点，法国陪审制度也暴露出一定缺陷，即陪审员缺乏知识和经验，很难作出公正的裁判。法国陪审员的作用远不及在英美法系陪审制下的小陪审团有权独立对案件的事实问题做出裁决。在许多情况下陪审员实际上只是起到对法官的陪衬作用。在陪审团审理过程中，法官常常要给陪审团作出一些指示性意见。尤其是关于程序，如何采信证据等。因此，尽管其审理案件时具有职业法官所不具有的优势，但又存在着一定的缺陷。

对于复杂的案件因牵涉事实原因，证据复杂，陪审员很难作出准确的判断和了解。在诉讼中所发挥的作用，在许多情况下陪审员实际上只是起到对法官的陪衬作用。一方面，由于陪审员乃是从普通的民众中选拔出来的，不懂法律，且无司法实践经验，当他们与职业法官一起工作时，他们便不能像陪审员那样以自己生活经验作为判断是非曲直的标准，而只能听从法官的指导，以法律作为判断标准。由于他们作为普通民众对职业法官的专业知识具有一种尊敬甚至敬畏的心理，并产生权威趋从心态，所以在讨论并作出裁判时，只能听凭法官决定。［3］笔者注意到，与上诉法院其他法庭相比，重罪法院的三位法官更为年长，经验更为丰富，在短暂的休庭期间，陪审员以某种恭敬的态度询问审判长法律问题。这些陪审员身份各异，有家庭妇女、矿工、退休司机、厨师，总体而言，是法国社会的中下层的代表，无论从年龄还是受教育程度都无法与审判长相比。我曾经问审判长一个问题，在他多年司法经历中，是否遭遇过陪审团集体投票认为被告人无罪的情况，他回答我，的确碰到过，但是非常罕见。另外，法国刑事诉讼法典规定，陪审员在正式庭审以前不能够接触案情，所以他们不可能像职业法官那样有时间进行庭审前的活动以及各种调查取证等活动，对案情的了解不如法官详尽，对庭审中提出的事实与证据不可能像职业法官那样具有敏锐的判断力和分析能力，所以在审理过程中，经常服从法官的意见，很难提出自己独立的见解。

在涉及当事人作伪证等情况下，陪审员显然不如职业法官那样富有经验和具有判断力，甚至容易被伪证迷惑。陪审员极易受感情的影响或驱使，正是因为这一原因，双方当事人及其律师往往在法庭上，各自施展法庭辩术，希望凭三寸不烂之舌打动陪审员，而一些陪审员受感情驱使而偏向当事人一方，或易受律师的言词影响而不考虑客观事实，造成裁判不公。

目前，世界各国都把司法改革的目的确定为提高司法权威，在司法裁决中体现公众的意愿及确保判决的稳定性、可预见性和公正性。运转良好的陪审团制度恰恰能实现司法的追求。陪审团制度已经深深扎根于法国的司法习俗之中，虽然长期以来一直存在着保留还是废除陪审团的问题，现在看来很难将他完全取消。毕竟，陪审团的成员都是普罗大众，能够代表公众的舆论与民众的良心，可以防止法律与民众舆论之间发生的脱节和分离。而且，法国设置了重罪上诉审程序也可以防止发生陪审团感情用事或者相互不一致的裁决。

三

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”［4］我国依法治国的标志之一就是建立起社会主体普遍敬仰、尊从和依归为特征的司法权威，最大限度地发挥司法在贯彻依法治国基本方略中的独特作用，促进和谐社会的建立。目前，司法权威缺失，具体表现在:司法裁判的终局性难以实现;司法裁判执行率低下;公民“信访而不信法”，公众对司法公正和权威缺乏信心，对司法认可度和信赖度的低下;最严重的是，暴力抗法事件时有发生。［5］另一方面，由于网络的迅猛发展，特别是微博的出现⑥，公众参与司法的话语权得到无限扩大。我国已经充分认识到，必须要建立和完善人民陪审制度，充分保障人民参与管理国家事务途径，充分发挥人民陪审员的独特优势，实现司法民主。他山之玉，可以攻石。我国应当以法国重罪陪审制度为借鉴，构建重罪、复杂案件由陪审团审理制度。

(一)要确立陪审团审判的案件范围

出于节省司法成本，有效利用司法资源的需要，我国不应当在所有案件审判中都采用陪审团审判。我们必须将陪审制度限定在一定的范围之内。在法国，陪审团仅仅适用于重罪案件的审判，重罪包括严重侵犯公民人身权利和人身自由的犯罪，比如杀人、抢劫、爆炸、强奸等案件。虽然法国已经废除了死刑，但是重罪案件的被告人判处的刑罚最高可达到终身监禁。这类案件公众的关注度往往比较高。根据我国最高人民法院《关于人民陪审员参与审判活动若干问题的规定》，人民法院审判第一审刑事、民事、行政案件，属于下列情形之一的，由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行。这些情形包括:涉及群体利益的;涉及公共利益的;人民群众广泛关注的以及其他社会影响较大的案件。司法解释并没有明确规定，只有重罪案件才能由陪审员参与审理，而是将可能由陪审员审理的案件扩大到涉及群体利益、公共利益以及公众广泛关注的案件。近年来，公众广泛关注的案件，如邱兴华案、药家鑫案、李昌奎案，均是情节严重、手段残忍，严重侵犯公民人身权利的案件，依照我国刑法规定最高刑可判为死刑。因此，为了实现司法公正的同时，要兼顾司法效率，法国的做法值得中国借鉴。我国可以将适用陪审团审判的案件范围界定为可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的刑事案件。特别是死刑案件，虽然我国刑事诉讼法规定死刑案件必须经最高人民法院核准的特殊程序，但因为死刑复核程序缺乏诉讼性，行政色彩浓厚而广为诟病。如果可能判处死刑的案件由陪审团来审理，一方面由于陪审团都是普通公民来自于民间，了解民情，能够以朴素通俗的语言向当事人解读法律，有利于当事人双方仇恨的化解。另一方面，普通公民参与重罪案件审理，能够增强审判活动的透明度，实现司法公开，消除社会上对法院审理案件可能产生的误解，树立司法权威。

(二)改革现行陪审员的选任资格和遴选程序

2005年5月1日生效实施的《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)规定，公民担任人民陪审员应当具备的条件要求学历为大学专科以上文化程度。第六次全国人口普查显示，我国每十万人中具有大学文化程度的人口为8，930人。⑦就是说，我国每十万公民中，有资格担任陪审员的人数不过8，930人。即使在常住人口受教育程度最高的北京，大学专科以上的人数达到617．8万人⑧，也就是说，在北京，只有31．5%的常住公民才有资格担任陪审员。需要我们特别关注的是，最高人民法院通过司法解释又进一步提高了陪审员的条件。按照最高人民法院选任人民陪审员的工作要求，“各基层法院应优先考虑提名那些文化素质高，特别是有一定法律知识的公民，把好人民陪审员的业务素质关”。在这里，陪审员的条件被进一步提高。相应的，司法实践中，陪审员表现出精英化的倾向十分突出。例如，四川成都市武侯区法院的陪审员中，专业技术人员所占比例最高，其次是国家机关、党群组织和事业单位工作人员，工人和公司职员比例最低。问卷中涉及的其余几种职业如学生、个体经营者、待业人员、农民等选项人数均为零。武侯区法院的陪审员很大一部分是高校教师，很多人具有教授、副教授职称，离、退休人员也占了一定比重。［6］而在法国，对陪审员的学历条件没有任何要求，通晓法语，能够流利的听说读写的法国公民就具备了担任陪审员的资格。陪审员精英化带来的直接后果，使得普通老百姓走上陪审员岗位的道路己经变得异常艰难，底层民众的观念和看法难以进入司法审判中去，这无疑会割裂司法和社会的联系，背离陪审制度的追求民主与平等的价值初衷。因此，我国应该借鉴法国的做法，取消对陪审员学历的要求，只要通晓普通话，能够流利的听说读写中文就具备了担任陪审员的资格。只有降低陪审员的门槛，才能让普通公民参与司法，见证司法，掌理司法，可以更集中的通达民情，反映民意，凝聚民智，在更大程度上实现人民民主。

陪审员候选人的遴选为人民陪审员制度的运行提供了主体因素，这对于陪审制度的运行至关重要，因为不同的遴选方式能够体现不同的政治伦理价值。全国人大常委会的《决定》和最高人民法院的《实施意见》对人民陪审员候选人的遴选方式做出规定，人民陪审员的产生要经过单位“推荐”、本人“申请”、司法行政部门的“审查”、院长“提出”以及人大“任命”五个步骤，如果其中任何一个部门投了反对票，即使公民个人完全符合选任条件，也不可能担任人民陪审员。虽然，最高法在《实施意见》中也强调“应当注意吸收社会各阶层人员，以体现人民陪审员来源的广泛性。”但是，苛刻的遴选程序，层层的审查和把关，无疑会使得最后选出来的人民陪审员越来越‘精英化”，越来越偏离民主性和广泛性的价值追求。而且根据《决定》的规定，我国陪审员的任期为五年，时间比较长，一方面，长时间的任期使得全日制工作的普通公众望而却步，打击他们参与司法的积极性;另一方面，我们必须注意到，司法实践中，因为陪审员长期“固定”在法院某个法庭，很容易滋生腐败的现象。因为法官在审判工作中受到错案追究制度的约束，而陪审员在错案方面缺乏惩戒机制。笔者认为，中国应当仿效法国，确立科学的陪审员遴选程序。

1．要制定陪审员名单。为了秉承最大限度内体现司法民主化的追求，所有陪审员名单均来自于选民名单。各省每年度将户口在本省而且有陪审员资格的公民登记在案，制成陪审员总名单，并做成数据库存入省高级法院的计算机系统。各地级市的中级法院和基层人民法院拥有记载本地区陪审员名单的子数据库。

2．要设立重罪案件庭期制度。对于重罪案件，每个庭期最多三个月。中级人民法院或基层人民法院在每个庭期开始的前一个月在本地区陪审员名单的子数据库中随机抽出一定数量的正式陪审员和候补陪审员，登记在案，做成庭期陪审员名单。在庭期开始的15日以前，由人民法院将开庭时间、庭审持续期及开庭地点、第一次召集时间等事项通知给当选的陪审员。第一召集时间，所有进入本庭期陪审员名单的陪审员要到中级法院，进行登记。陪审员如果没有正当理由不回应向其发出的通知，法院有权处以罚款，或15天以下的拘留。除非由于身体状况欠佳或者经常居住地变动等原因，无法履行陪审职责。每经过一个庭期，庭期陪审员名单都应当重新制作。

3．确定具体案件的陪审员。在每一个具体案件开庭审判前，法官应当在被告人在场的情况下，公开开庭，从庭期陪审员名单中抽签产生数名正式陪审员以及数名候补陪审员。正式陪审员的数目应当适中，如果陪审员人数过少，那么由于专业知识的显著差距，他们除了附和法官的意见外，可能没什么工作可以做，而如果陪审员人数过多，则可能因为决策者人数太多而导致效率低下。候补陪审员可以是一名，列席庭审辩论。仅在一名或者数名审判陪审员不能参加部分庭审的情况下，候补陪审员方能参加法庭评议。另外，公诉人、被告人及其辩护人享有一定的回避请求权，可以根据法定的理由(例如存在利害关系等等)申请某位或某几位陪审员回避。

(三)改革现有陪审员参与庭审的评议方式

中国现行法律对评议程序并未作详细的规定。法律仅仅确定了“少数服从多数”的原则:即合议庭在评议案件时必须表明自己的意见，如果意见分歧，应按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。虽然最高人民法院《关于进一步加强和推进人民陪审工作的若干意见》规定，合议庭应当保障人民陪审员在案件评议过程中自主、独立发表意见的权利。审判长和合议庭其他成员不得施加不当影响或阻碍。在司法实践中，由于我国庭审方式缺乏对抗性，证人出庭率低，同时囿于法律知识的匮乏，陪审员很难仅仅通过庭审就能达到对证据与事实有清晰地把握，因此在评议时受到法官的影响在所难免。而且我国评议通常采用举手表决的方式，加剧了庭审评议中普通公众的从众现象。笔者认为，中国应当仿照法国评议表决程序，作出更加具体的规定:

1．在法庭休庭合议前，审判长应当对陪审团宣读一定的训示(必要的时候也可以做成大的布告，贴在合议室内)，要求他们心平气和、精神集中、凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据法庭上经过质证的各类证据以及辩护人的辩护理由，做出是否能够达到事实清楚、证据确实充分的判断。

2．评议应当连续进行，并保持高度机密。法律应当明确作出规定，职业法官和陪审员在进入合议室之后，在未作出决定之前，不得离开合议室。其他人不论任何原因，在未获审判长的许可的情况下，不得进入合议室。此外，参与合议的职业法官和陪审员均有保密义务，不得泄露任何与案件合议有关的情况。

3．职业法官和陪审团首先对被告人是否有罪的问题进行合议。在合议过程中，职业法官和陪审员对每一个问题都进行一次投票:首先是主要事实，其次是每个加重情节，最后是各项减免刑事责任的情节。每一位职业法官和陪审员都持有盖着法庭公章的空白票。职业法官和陪审员在自己的票上写上“是”或者“否”。每一个人把写好的票叠好投掷到空票箱内。然后由审判长当着职业法官和陪审团开票。职业法官和陪审员都可以检查票的内容。审判长当场在待决问题栏旁边或者下面载明表决结果。所有对被告人不利的判决，包括拒绝对被告适用减刑情节的决定，均应达到至少2/3得票数。空白票或者经多数人认定为无效的表决票，应当作为有利于被告人的票进行计算。

4．如果职业法官和陪审团在合议之后认定被告有罪，则将进行量刑问题的表决。在表决中，法定最高量刑为死刑的案件，判处死刑立即执行必须达到全票，判处死刑缓期执行必须至少达到2/3的票数。如果未达到2/3票，而仅仅达到高于1/2的票数，则应判处无期徒刑。如果票数未达到高于1/2的简单多数，则法定最高量刑降为无期徒刑进行表决。法定最高量刑为无期徒刑的案件，判处无期徒刑必须至少达到2/3的票数。如果未达到2/3的票数而仅仅达到略高于1/2的简单多数，则应当判处十年以上的有期徒刑。如果票数未达到略高于1/2的简单多数，则法定最高量刑降为十年进行表决。如仍未达到略高于1/2的简单多数，则法定最高量刑再降一年。依次类推，直至达到法定最低量刑。一旦达到法定最低量刑，职业法官和陪审团则不再合议，直接适用最低量刑。如果被告人被指控数罪的，也应按照这样的程序依次对被指控犯罪进行表决，最后确定数罪并罚的最高刑，然后再按照程序进行表决。其中，法庭应当排除前一轮投票中建议的最高量刑。如此依次进行，直至法庭最终确定被告人的量刑。

注释:

①在法国，陪审团仅仅适用于重罪案件的审判，重罪包括严重侵犯公民人身权利和人身自由的犯罪，比如杀人、抢劫、爆炸、强奸等案件。虽然法国已然废除死刑，但是重罪被告人可能判处的刑罚很重，人民往往更关注社会影响比较大的案件。法国《新刑法典》总责第三编刑罚第131－1条规定，自然认可处之重罪刑罚为:无期徒刑或终身拘押;最高30年徒刑或30年拘押;最高20年徒刑或20年拘押;最高15年徒刑或15年拘押。有期徒刑或有期拘押之刑期最短为10年。

②法语中，jury一词指陪审团;jure指陪审团的成员。我国有学者认为，陪审制度是国家司法机关吸收普通公民参加司法审判的一项诉讼制度。这一制度经过后来的演变，在英美法系国家表现为陪审团制度，在大陆法系国家表现为参审制度。值得注意的是，在英语中的“jury”即陪审或陪审团，与法语是同一个词，仅仅发音有所不同。因此，笔者没有把jury翻译为参审或者参审制，而是遵照原意，翻译为陪审或陪审制度。

③法国《刑事诉讼法典》第296条规定，一审陪审团由9名陪审员和3名法官组成，上诉审陪审团由12名陪审员和3名法官组成。2011年8月10日第2011－939号法律减少了陪审员人数，规定自2012年1月1日起，一审陪审员减少为6名，上诉审减少为9名陪审员。

④《La pratique de la cour d＇assises》，Henri Angevin，Achevé d＇imprimer en Avril 2005 sur les presses de ormandie Roto Impression S．A．S A Lonrai(orne)Dép^ot légal，avril 2005．

⑤目前，法国为了保证证人的出庭作证，开始尝试通过网络视频设备询问某些具有特殊身份的证人或者证人因特殊原因无法到庭。这种方式在法国重罪法院开庭中并不多见。

⑥中国互联网络信息中心(CNNIC)今日发布《第28次中国互联网络发展状况统计报告》，报告显示，2011年上半年，中国微博用户从6331万增至1．95亿，增长约2倍。该《报告》指出，中国互联网的普及率增至36．2%，较2010年增加1．9%。

⑦http://news．ifeng．com/society/news/detail_2011_04/28/6036426_0．shtml．

⑧http://news．e23．cn/Content/e/2011－08－22/201182200075．html．

［1］ ［法］托克维尔．论美国的民主(上)［M］．董果良译．北京:商务印书馆，1980．

［2］ 宋英辉，孙长永，刘新魁．外国刑事诉讼法［M］．北京:法律出版社，2006．

［3］ 左卫民，周云帆．国外陪审制的比较与评析［J］．法学评论，1995．

［4］ ［美］伯尔曼．法律与宗教［M］．梁治平译．北京:三联书店，1991．

［5］ 卞建林．我国司法权威的缺失与树立［J］．法学论坛，2010，1．

［6］ 中国陪审制度研究课题组．中国陪审制度研究——以成都市武侯区人民法院陪审工作为对象［J］．法律科学，2008，6．