社会主义法律体系形成后的地方立法创新

2012-01-28吴天昊

政治与法律 2012年3期

吴天昊

地方立法是我国“一元二级多层次”立法体制中的重要环节，是地方人民代表大会及其常委会行使国家权力的主要表现形式之一。在法制尚不完备的情况下，地方立法的探索创新为国家立法提供了经验和基础，为社会主义法律体系的建设做出了重要的贡献。2011年3月，在第十一届全国人民代表大会第四次会议上，全国人大常委会委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。在这一背景下，应如何认识地方立法的定位和发展方向？如何更好地发挥地方立法对经济社会的保障、规范和引导作用？其中的关键是对地方立法的创新问题进行深入的研判。

一、地方立法创新的维度与边界

讨论地方立法创新的前提是明确地方立法的定位。对于这个问题的认识，有一个不断发展的过程。在地方立法实践的初期，一般认为地方立法的宗旨就是为了贯彻实施上位法，地方立法只能在国家法律、法规规定的范围内进行，所设定的内容必须有法律、行政法规的依据。这一观点的理论依据是在单一制国家，地方立法权来自中央的授予，处于辅助地位，地方行使立法权就是为了更好地贯彻国家法律、法规和方针政策。随着地方立法实践的发展，又有观点认为，地方立法是根据实际需要，为解决地方实际问题而进行的，地方立法只要与国家法律、行政法规不抵触，就可以大胆创新。12000年3月制定的《立法法》在第63条、第64条中对地方立法的性质作了明确的规定，可以概括为：地方立法是中国特色社会主义法律体系的组成部分，在整个法律体系中处于从属地位，是对国家立法的细化和补充；地方立法必须在坚持法制统一原则的前提下，就地方性事务作出规定，同时在不涉及国家专属立法权的情况下，对没有上位法的领域，可以进行试验性的立法。2

社会主义法律体系形成之后，是否意味着地方立法的重要性降低了呢？对此，全国人大常委会副委员长王兆国明确指出，要将其放在社会主义法律体系的整体中来审视。法律、行政法规和地方性法规都是我国法律体系的重要组成部分，共同发挥调整社会关系的作用。他讲道：“各个层次的法律规范在各自的领域发挥作用，各司其职。对用法律来规范尚不具备条件的，可依法制定行政法规，待取得经验、条件成熟时再制定法律；对一些地方事务，可依法制定地方性法规进行规范。”3

可见，总体而言，地方立法在社会主义法律体系中处于附属地位，同时，地方立法在地方事务管理中又具有相对独立的价值。地方立法的地位的高低、作用的大小，取决于地方立法的质量，取决于地方立法创新的程度和水平。

对于地方立法创新存在不同的解读。从广义上理解，地方立法创新包括理念创新、内容创新、立法技术创新、立法制度创新等。4从狭义上理解，地方立法创新主要是指立法内容上的创新，即根据本行政区域经济社会文化发展的具体情况和实际要求，针对地方改革开放面临的特殊矛盾和问题，在地方立法权限的范围内，创造性地进行制定地方性法规的活动。笔者主要从狭义上来讨论地方立法创新问题，因为无论是理念创新、方法创新还是立法制度的创新，最终都要落实到法规内容的创新。没有内容上的创新，其他的一切所谓创新都只能流于形式。

根据《立法法》第64条的规定，地方性法规具有三种基本类型：一是实施性立法，即根据本行政区域的实际情况，细化、执行、落实法律和行政法规的规定；二是自主性立法，即根据地方性事务管理的需要，制定有地方特色的法规；三是先行性（又称为试验性）立法，即在国家层面立法尚付阙如的情况下，先行先试、积累经验、探索创新。因此，所谓“创造性地制定地方性法规”可以从三个层面来理解。第一个层面是立法主题的创新，通过地方立法中的先行性立法，先行先试，填补立法空白。第二个层面是针对地方事务的自主性立法，为解决和处理地方经济社会的特殊问题提供法制支持。第三个层面是实施性立法中部分条款的创新，即地方立法主体根据法律、行政法规的原则规定，结合本地的实际需要，对上位法的具体条款作进一步的发挥、补充、增添、延伸、完善。

随着社会主义法律体系的逐步形成，地方立法的空间不可避免地受到挤压。有学者指出，随着中央立法“筐形”结构细密度的增加，地方立法的活力和生机正在悄然消退。5《立法法》对中央专属立法权的规定，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》对地方立法权的限制，以及各个领域大量的法律法规的出台，使得地方立法的空间被分割，呈现出“碎片化”的形态，制约地方立法的发展。6

就第一个层面立法主题的创新来看，上述对地方立法空间的判断是符合实际情况的，地方立法试图填补立法空白的可能性越来越小。但是，从第二个和第三个层面的创新来看，地方立法还大有作为。正如一项课题研究指出的那样，随着国家法律体系的不断健全和完善，地方立法权限空间的有限性与分散性特征将更加明显，其形式将不再以“面”的形式呈现，很少以“线”的形式呈现，越来越多的是以“点”的形式出现。7如何抓住这些创新点，结合地方的实际和需要进行拓展、放大，是地方立法实践面临的新课题。

创造性地落实、贯彻上位法的规定与先行性立法一样具有重大意义。以上海地方立法为例，2001年颁布《上海市劳动合同条例》克服了《劳动法》过于原则的弊端，在劳动合同的订立、履行和变更以及劳动合同的解除和终止等问题上作出了许多具体可操作的规定，为调整劳动关系、维护劳动者合法权益发挥了重要作用。2005年颁布的《上海市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定》虽然只有短短的10个条文，但是对《道路交通安全法》第76条规定的较为原则的民事责任承担方式进行了富有创造性的细化，具有较强操作性，在实践中取得了较好的效果。

二、地方立法创新的背景与动力

从一般意义上说，地方立法的作用主要体现为四个方面：一是具体实施作用，对原则性较强的中央立法进行可操作性的细化和落实；二是补充完善作用，解决国家没有立法而本地区需要以法来解决的问题；三是实验创新作用，以先行立法的形式为中央立法积累经验；四是特殊调节作用，自主解决地方问题。8这是对地方立法作用的全面归纳，但这是一种静态的、平面的描述，如果从历史发展的角度来考察，地方立法的作用在不同的时期有不同的表现。在改革开放初期，地方立法的作用主要体现为“补充完善”和“试验创新”方面。

我国1954年宪法曾确立了由全国人民代表大会统一行使立法权的制度，但无法适应实践的需要。在1978年12月，邓小平同志在题为《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的重要讲话中提出：“现在立法的工作量很大……有的法规地方可以先试搞，然后总结提高，制定全国通行的法律。”9按照这一精神，1979年五届全国人大二次会议重新修订地方组织法，对我国立法体制进行重要改革，赋予省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规的权力。1982年宪法对此作了明确规定。在其后修改的地方组织法中，又赋予省、自治区人民政府所在地的市，以及经国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定地方性法规的权力，地方立法开始蓬勃发展起来。

在法制尚不完备的背景下，地方立法的探索创新、拾遗补阙对于国家立法具有重要意义。全国人大常委会委员长吴邦国在回顾总结构建中国特色社会主义法律体系的基本经验时指出：“对改革开放中遇到的一些新情况新问题，用法律来规范还不具备条件的，先依照法定权限制定行政法规和地方性法规，先行先试，待取得经验、条件成熟时再制定法律。”10这说明，地方立法的创新对于促进改革开放进程、完善法律体系建设发挥了重要作用。

如果站在地方角度考察，地方立法创新还有一个重要的功能，就是利用国家先行先试的政策优惠，将政策优势转化为法律优势，巩固和促进本地的改革开放。这是许多沿海地区发展的一条重要经验，正如国外学者在研究浦东开发开放进程后指出的：“更大的创举是：以颁布法律来保护自主权。”11

中国特色社会主义法律体系形成之后，立法工作的主要任务是根据我国经济、政治、文化、社会等发展变化的需要，不断完善这一体系，同时积极促进和保障宪法和法律的有效实施。12在这一新形势下，地方立法的主要功能，也应当集中到发挥“具体实施作用”和“特殊调节作用”上来。这两个作用集中到一点，就是通过地方立法规范地方特殊问题、解决地方特殊矛盾、发扬地方特殊优势。“正因为单有中央立法不足以解决地方的特殊问题，不足以反映各地不平衡的状况……才在中央立法之外，再辟地方立法的蹊径。”13

社会主义法律体系虽然已经形成，但是各地经济社会发展的不平衡、自然环境的差异等在短时间内不可能改变，社会转轨过程中还有许多不定型关系亟需法律的规范，这些因素是地方立法进一步发展的客观条件。总之，在新的形势下，地方立法的主要任务应当体现为进一步贯彻落实宪法法律，解决本地的实际问题和具体特殊矛盾。地方立法应当积极作为，而不是消极应付。加强地方立法的必然选择就是突出立法创新。

首先，地方立法创新是提高立法质量的需要。经过改革开放30多年的集中快速立法，中国的立法已经发展到了从“数量型立法”转向“质量型立法”的拐点。14地方立法工作也应当转到以提高质量为重点。地方立法能否反映地方特点，解决地方实际问题是地方立法的水平和科学性的反映。如果地方立法脱离实际需要，为立法而立法，制定了许多没有实际意义或不解决实际问题的法规，或规定了许多没有实际意义或不解决实际问题的内容，既浪费了宝贵的立法资源，又虚置了上位法，甚至妨碍上位法的正确、有效、及时实施。

其次，地方立法创新是进一步推进改革开放的需要。在社会改革比较剧烈的时期，各种利益关系重新整合，不同地域、不同阶层差异日益显著，在这种情况下，局部地区出现的新问题，不宜由国家法律的制度创新来解决。因为各地区的政治、经济、文化和社会发展程度差异较大，如果一概由中央来进行新的法律层面的制度安排，不仅难度很大，而且中央立法周期长，最终影响制度创新的效果。尤其是在发展地方经济、调整局部利益方面，通过地方立法实现改革和制度创新，避免新的制度安排因无法取得合法性而被扼杀显得尤为重要。由于制度创新往往带有试验性，由地方通过立法推动制度创新具有周期短、收益大、政治风险小的优点。而以地方立法的方式进行制度创新，在局部地区进行试行，证明具有合理性、普遍性与可行性之后，由国家立法赋予其普遍性意义，无疑是一种成本较小、效果较好的制度创新方式。15

再次，地方立法创新是发挥地方积极性的需要。彭真同志对此有过精辟的论述：“一切都由中央制定、颁布，并且定得很死，全国一刀切，那就很难适应千差万别的具体情况……马克思主义的活的灵魂，就在于具体地分析具体的情况，由地方依据中央总的方针，从自己的实际情况出发来立法，可以更好地解决本地的问题。”16而解决本地问题的关键就是要满足地方经济社会发展对法律制度的需求。

最后，地方立法创新是完善社会主义法律体系的需要。法律和行政法规是要在全国范围内实行的，为了照顾全国各地情况，有些规定只能比较概括和原则，比较具体的规定，则需要由地方性法规根据本行政区的实际情况加以制定，这样才利于更好地根据实际情况执行法律和行政法规。17我国地域辽阔，地区之间经济发展不平衡，决定了中央立法只能选择原则性、抽象性，体现出“框架式立法”的特点。地方性法规主要是在内容上对法律、行政法规等进行具体化。具体化的过程也就是一个细化的过程，从而增强法律、行政法规等的可操作性，保证其在本地区的实施。

凯尔森指出：“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，……是不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的：一个规范（较低的那个规范）的创作为另一个规范（较高的那个规范）所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一regression（回归）以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理时，就构成了这一法律秩序的统一体。”18一方面，低级规范只有在符合高级规范——即地方法律法规符合国家法律法规，最后统一于宪法时，才能形成统一的法律秩序；另一方面，低级规范决不是对高级规范的简单重复，而是对上级规范的拓展延伸。地方立法创新是社会主义法律体系进一步完善发展和贯彻实施的重要途径。

三、地方立法创新的内容与趋势

中国特色社会主义法律体系的形成，标志着我国社会主义法治建设进入了一个新的历史阶段。随着改革的深入推进和经济社会的深入发展，各种利益冲突和博弈越来越复杂，社会各方面对立法工作提出的要求会越来越高，立法工作的难度会越来越大。地方立法创新也需要直面这些新课题和新挑战。

从实践来看，地方立法需要克服两种不良倾向。一是“立法重复”19或者是“立法抄袭”20，在法规条文中大量地重复照搬上位法、同位法甚至下位法的内容，忽视深入调查研究，脱离本地实际，怠于创新，浪费宝贵的立法资源。二是“过度创新”、“越界创新”，具体表现为一些与国家法律原则和精神相冲突、与市场经济发展规律相背离的所谓“立法创新”：对经济活动的行政干预过多；滥用立法实行地方保护；部门利益严重膨胀等。21这是地方立法的两种极端化形式，但是造成的消极后果却是相同的，即降低法律的权威、破坏法律体系的统一、阻碍法治建设的发展。根据当前法治发展的阶段和经济社会的具体条件，地方立法可以在以下几个方面寻找突破和创新。

第一，扩大公民权利的范围、提高权利保护的标准。“尊重和保护人权”已经写入我国宪法，维护公民基本权利和自由是衡量立法质量的重要指标。地方立法要关注弱势群体的基本需求。弱势群体、流动人口对于公平正义表现出强烈的关注，因为他们在社会转型、经济社会快速发展的时代潮流中处于劣势地位，急切地盼望来自政府和社会的帮助。地方立法应把握时代特征，紧紧围绕改善民生、维护社会公平的主题，进一步提高社会领域和民生领域的权利保护范围和水平。

《立法法》第8条规定了10项专属国家立法权的事项，其中第5项规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律。需要指出的是，对公民权利和自由的剥夺和限制，地方立法无权作出任何规定，但是对于加强对公民权利和自由的保护，不但不应禁止，反而应当鼓励，并且这也是一种国际趋势。

第二，增加政府的服务、强化政府的职责。政府部门并不总是公正地代表全社会的整体利益和长远利益，他们也有自身的利益，也会利用各种机会和条件追求自身权益的最大化。在一些地方立法中，或多或少地体现部门利益的色彩，出现所谓部门利益法制化的倾向。具体而言，就是指行政管理部门利用其掌控的资源，在制定有关法规时，重权力轻责任、重处罚轻服务、重限制轻保护，导致公权力与私权利的严重失衡。因此，在地方立法中增加政府责任、强化政府职责，或者优化政府的管理体制，提高行政效率就是一个值得探索创新的巨大空间。法治的关键在于政府的依法行政。地方立法不仅要对行政机关合法管理作出授权，更要对行政机关依法行使权力进行控制和监督，这已经成为人们的共识。在今后的地方立法活动中，应当进一步体现权力与责任紧密联系、权力与部门利益彻底脱钩的原则，确保行政机关在法定的权限和程序范围内正确行使权力。

第三，规范权力运行的程序、细化权力运作的标准。这是地方立法创新的一个重要领域，例如，2008年5月1日，国务院颁布的《政府信息公开条例》开始实施。而上海早在四年之前就率先制定了《上海市政府信息公开规定》，促进了公正透明的行政管理体制建设，保障了公民法人和其他组织的政府信息知情权。另外，在行政程序法方面，鉴于国家层面的统一行政程序法或者行政程序条例迟迟难以出台，有学者主张，地方立法可以先行一步，在省级层面推动地方行政的程序化、规范化、制度化，采取“双轨制行政程序法”，渐次推进统一行政程序制度的发展。22

第四，促进经济转型，加强环境保护。经济转型和环境保护是当下中国面临的重大课题，也是建设和谐社会的题中之义。地方立法应积极回应本地区经济社会发展的实际需要，为促进经济发展方式转变、实现经济社会可持续发展、加强环境友好型和资源节约型社会建设，切实提供制度支持。

第五，进一步挖掘地方自主性立法的潜力。自主性立法是针对地方性事务管理的需要而制定的。以上海为例，为了保障千万市民的用水安全和城市的可持续发展，制定了《上海市黄浦江上游水源保护条例》（1985年）；《上海外高桥保税区条例》（1996年）是“浦东开发，法制先行”的重要成果，较好地适应了浦东开发开放对法制的需求；《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》（2002年）起到了保护城市遗产、保留城市记忆和沿续城市文脉的作用；《上海港口条例》（2005年）和《上海市推进国际金融中心建设条例》（2009年）则为上海的“四个中心建设”奠定了法制基础。

第六，进行区域法制协调，提高立法效率。地方立法在强调地方特色的同时，不可避免地产生不同地区法规内容的差异乃至冲突。因为《立法法》规定了地方性法规不得与上位法抵触，但是对于同一位阶的地方性法规之间的冲突并未予以规定。此外，由于地方保护主义的驱动，不同地区“立法打架”也时有发生。而市场经济的发展，使得诸如人才流动、环境保护、社会保险等事项需要地区之间的协调合作。加强地区之间的立法协作就成为地方立法创新的一个新领域，这不仅有利于提高地方立法效率，而且有利于克服不同省份法律规则中的利益矛盾，从而减轻中央政府的协调压力。东北三省已经在这方面开始了探索，辽宁、吉林、黑龙江于2006年签署了首个区域性立法合作框架，在一定程度上建立了一种自下而上崭新的立法体系。23长三角地区也开始关注重视这一问题。24

四、上海应结合国际化大都市建设开展地方立法创新

地方立法必须针对地方实际、体现地方的特色。法国哲学家霍尔巴赫曾指出：“立法如果能够考虑并抓住下述因素的一切联系及其相互关系，就能达到完善地步。这些因素就是国家的地理位置，领土面积，土壤，气候，居民的气质、天赋、性格和信仰。”25这虽然是针对一个国家的立法而言的，同样也可以奉为地方立法工作的圭臬。

在长期的实践中，各地人大对地方立法总结出了许多宝贵的经验。江苏省提出了“不抵触、有特色、可操作”，后来又增加了“少而精”；海南省提出了“适度超前、有特色、可操作”；甘肃省提出了“不抵触、有特色、可操作”和“急需先立”；武汉市提出了“不抵触、少搬抄、有特色、可操作”；郑州市提出了“不抵触、相衔接、有特色、可操作”等。27可见，强调地方立法的特殊性成为立法者的共识。例如，福建省十分重视“台胞”和“侨胞”在对外开放和经济发展中的作用，制定了不少有关保护侨胞、台胞利益，鼓励侨胞、台胞投资的地方性法规；云南省有丰富的自然资源和历史文化资源，则制定了许多关于资源管理和保护的地方性法规。2002年全国人大常委会工作报告明确指出，“地方特色”就是“从本地的具体情况和实际需要出发，需要规定什么就规定什么，使地方性法规有针对性和可操作性，真正对地方的改革发展稳定工作起到促进和保障作用”。27这说明，地方立法要体现“地方特色”，关键在于结合本地具体情况进行创新。

从“上海法治建设状况满意度”调查的结果看，社会公众对于上海人大地方立法的成效满意度较高，市民、专业人士和律师群体的正面评价分别为63.72%、63.31%和55.92%；负面评价分别为4.20%、7.49%和7.19%。这实际上是对上海地方立法创新的肯定。据统计，自1979年依法获得地方立法授权至2011年底，上海市人民代表大会及其常委会共制定现行有效的方性法规152件（其中2部于2012年生效）。在所有法规中，属于实施性立法的67件，占44.1%；先行性立法34件，自主性立法51件，共占55.9%。这体现了上海在地方立法创新方面的积极探索的成果。不过相比而言，上海先行性立法和自主性立法的比例并不算高，北京市地方性法规中自主性与先行性法规比例达到74%。28鉴于先行性立法空间日益狭小的趋势，加强自主性立法和实施性立法的内容创新显得愈加重要。

上海的地方立法应该针对和解决作为特大型国际化大都市的特殊矛盾。上海面临的主要矛盾包括以下几个方面。其一，城市建设发展迅速，但是城市管理相对滞后的矛盾。最近一两年爆发出的一些城市管理中的问题，如“钓鱼执法”、“11·15”特大火灾、食品安全、地铁追尾等公共事件，集中反映了在依法治理特大型城市方面存在疏漏和不足。其二，经济快速发展与利益分配不均的矛盾。公平与效率是一个永恒的矛盾，但是在不同的时期、不同的地区和不同的领域有具体的表现形式。基于城乡经济社会发展仍不平衡，社会事业发展和公共服务水平仍有较大差距的现实，上海300万农村人口和900万外来人口的权益保障须引起立法者的关注。其三，政府管理与社会自治一手强一手弱的矛盾。上海城市体量庞大，并且处在日新月异的变革之中。城市建设和城市管理不能仅仅依赖政府的力量，更需要社会力量的充分参与。其四，经济社会发展与环境保护不协调的矛盾。上海地域狭小，人口高度集中，在保障城市发展的同时，面临防治有毒有害气体、噪音、污水、化学品、城市垃圾的污染，节约能源消耗，保护历史文化遗产的巨大压力。

基于以上的分析，上海地方立法创新的重点首先应围绕国际经济中心、国际金融中心、国际航运中心和国际贸易中心的“四个中心”建设，借鉴国际大都市的立法经验，加强城市安全运行和城市管理方面的地方立法。其次，应当结合社会管理创新的政策背景，进一步加强社会领域的地方立法。公共服务和民生保障领域的立法滞后是上海地方立法工作的“短板”，仅占总数的12%。29在社会矛盾凸显的形势下，鼓励治理主体的多元参与，即从原有的政府主导的管理模式逐步转入全民参与、精英参与的社会共同治理模式，使决策更加民主化和科学化，决策执行能在社会多元监督下及时、到位、有效。再次，应当回应不同利益主体的权利要求，在注重效率的同时，高度关注社会平等问题，加强民生领域的立法，创建利共同发展、利益共享的和谐城市。最后，通过地方立法进一步规范政府权力的运作，健全重大行政决策程序、行政执法程序以及行政事业性收费等规范政府行为的地方立法，为实现上海市政府提出的“建设成为全国行政效率最高、透明度最高、行政收费最少的行政区之一”的目标提供法制保障。

注：

1丁祖年：《对浙江立法问题的几点思考》，载万斌主编：《2004年浙江发展报告（法制卷）》，杭州出版社2004年版，第242页。

2简松山：《深化地方立法定位认识加强地方立法实务研究》，《人大研究》2007年第6期。

3、12王兆国：《关于形成中国特色社会主义法律体系的几个问题》，《人民日报》2010年11月15日，第6版。

4张牢生主编：《人大制度建设论》，中国民主法制出版社2004年版，第89页。

5徐向华：《中国立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第7页。

6吴泓：《碎片化的地方立法权》，《民主法制建设》2004年第3期。

7谢天放等：《地方立法特色研究》，《政府法制研究》2006年第5期。

8田成有：《地方立法的理论与实践》，中国法制出版社2004年年版，第109-111页。

9《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第147页。

10吴邦国：《形成中国特色社会主义法律体系的重大意义和基本经验》，《求是》2011年第3期。

11[法]若埃尔·勒·凯芒：《浦东新区：向外资开放的游戏新规则》，吕华编译，载俞可平、田赛男主编：《海外学者论浦东开发开放》，中央编译出版社2002年版，第101页。