张忠野

定金是一项有悠久历史的民事法律制度，其基本功能是担保，这种担保功能是通过惩罚性规则——定金罚则实现的。因此，自定金制度形成之初，以惩罚性为基础构建的定金担保制度的价值取向就与私法自治理念相左。理论界对定金制度的存废之争、对定金罚则的集中诟病，其根源均为定金罚则与私法自治观念相冲突。然而定金制度历经千余年至今，其存在本身就表明这项法律制度具有强大的生命力，因此，简单的存废之争有失客观。现代交易的众多个案表明，当交易双方因定金罚则的存在不得不维系已经是无效率或低效率的交易时，对其惩罚性的诟病并非无理。此时交易双方面临的困境就如不得不维持感情已经破裂的婚姻，造成这样困境的原因恰是定金必须通过惩罚性规定实现担保。在肯定定金罚则的前提下如何摆脱困境？笔者以为，通过赋予交易双方请求权和司法机关裁量权，可以创造摆脱困境的通道。

一、定金罚则存废之争的根源——惩罚性定金与私法自治观念相冲突

定金是一种古老的担保方式，公元前六世纪的雅典梭伦改革时期，定金就已在经济生活中日趋流行。罗马法对定金制度进一步完善，认为定金（arrae）是“由债务人自己提供的债的担保”1，是“当事人为了表示愿意订立契约，或者为了证明其契约的成立，或者为了保证契约的履行，由一方交给他人一定金额货币或者财物”。2罗马法规定的定金已初步具备了现代定金制度的主要特征。……