段宏磊

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

论刑法谦抑性思想指导下聚众淫乱行为的部分去罪化改革

段宏磊

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

聚众淫乱行为既不能完全保留，也不能完全去罪化，而应根据其是否私密、是否有未成年人参与的不同情形进行部分去罪化改革。我国刑法也应借鉴西方国家对待性犯罪的一般立法例，将第301条修改为:在公共场所聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定处罚。

谦抑性;聚众淫乱罪;去罪化

现行我国刑法第301条所规定的聚众淫乱罪，系1997年刑法从原1979年刑法“流氓罪”中分化出的罪名。根据该条的规定，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。所谓淫乱，根据通常的观点，“一般为群奸群宿、性变态行为，如鸡奸、兽奸等严重败坏社会良风美俗的行为”[1]。长久以来，由于这个罪名常年处于未被实行的状态，其所引起的关注并不算多。但是，2010年初的大学教授“换妻案”将这一罪名推到了风口浪尖上来，关于聚众淫乱罪的存废问题引起了学界的激烈争论。支持该法条正当性的学者多站在维护社会公共秩序和善良风俗的角度;反对该法条的学者则认为这是典型的无被害人的罪名，应进行无罪化改革。笔者则认为，现行刑法所规定的聚众淫乱罪既不能完全认可，也不能完全废除，应以刑法的谦抑性价值为指导思想对其进行部分去罪化改革。……