杜健荣

（云南大学 法学院， 昆明 650091）

社会系统论视野中的法律演化
——卢曼法律演化理论述评

杜健荣

（云南大学 法学院， 昆明 650091）

法律演化是法学研究中的一个重要主题.德国社会学家尼克拉斯•卢曼基于对系统理论和演化理论的融合，引入系统/环境这一区分以及复杂性等概念，重新阐释了社会以及作为社会系统之结构的法律的演化机制，并对法律演化的不同历史类型进行了新的划分.这一理论建构不仅对卢曼后期的理论发展而言具有基础性地位，同时也对我们认识法律与社会的关系，以及现代社会中法律演化的走向具有十分重要的意义.

卢曼；社会系统论；法律；演化

在西方法律理论的发展中，法律演化一直是一个颇受关注的主题.法学家们试图通过对法律发展历史的总结，解释法律发展变化的规律，并提供对法律演变走向的预测.无论是涂尔干有关从压制型法到恢复型法的转变的判断，或是马克斯•韦伯从实质非理性法到形式理性法之转变的理想类型建构，再或是梅因从身份到契约的归纳，都体现了这样的努力.这些洞见从不同角度为我们描绘了人类历史上法律发展演变的轨迹，使我们能够更加深入地理解法律现象的本质.但是，对于法律演化问题仍然存在诸多其他可能的解释，在20世纪后半期，许多研究者都开始重新思考法律的演化问题.在那些试图对此做出新的理论解释的努力中，德国社会学家尼克拉斯•卢曼的理论是十分重要的一种.卢曼基于其宏大的社会系统理论，提出了独特的社会演化观，并在此基础上重新阐释了法律的演化机制及演化历程，对现代社会中法律演化的状况提出了新的见解.本文试图对这一理论的理论基础、内在逻辑及核心观点进行分析，并探讨该理论的意义和价值.

1 社会及法律的演化机制

作为一位社会学家，卢曼对法律演化问题的分析，延续了从涂尔干、韦伯以来的法社会学研究传统，即把法律的演化放置在整个社会的发展变化背景中来进行考察，而不仅仅关注于法律在形式上或者法条内容上的变化，比如从不成文法到成文法的概括.因而，考察卢曼的观点，也就必须从他关于作为整体的社会系统的演化观着手.

1.1 社会的演化机制

社会的演化问题是任何一个试图在宏观上把握社会之历史发展的理论家所无法回避的问题，即使是被认为过分强调社会稳定结构的塔尔科特•帕森斯，也在晚年专门对此进行了研究.问题在于，尽管都是在讨论演化问题，但是人们对演化一词的含义却有着各不相同的理解.在卢曼之前，不少研究者以达尔文演化理论为基础，认为社会的演变是一个从野蛮到文明、从低级到高级的过程，因而演化包含了“进步”的含义.然而，这实际上是对达尔文观点的误解.在达尔文的物种演化理论中，变异和选择是两个基本的机制，变异发生于生物的每一个世代，包括基因重组或基因突变等原因，而选择则意味着在这些诸多的变异当中，只有少部分能够存活下来，而这些被选择的物种则通过遗传机制加以稳定化.但是，这种演化并不像人们所想象的那样是一个趋向于不断完善、不断进步的过程.达尔文为我们所揭示的演化，完全是一个无法预测的过程，有时看起来是最好的生物，骤然就在一次大灾难中消失殆尽，然后演化仍会继续下去.

卢曼注意到了社会理论中这种对达尔文的误读，因此他提出要修正斯宾塞的“社会达尔文主义”，以“回到达尔文本身”.他基于达尔文关于物种演变的变异——选择——遗传三阶段论，提出社会的演化乃是由变异——选择——稳定三方面所构成的整体，在此基础上，他进一步引入系统理论中系统/环境的划分和复杂性的概念，提出社会的演化并不是指社会从低级到高级的、通过优胜劣汰的发展过程，而是社会改变其结构以适应环境复杂性的过程.在他看来，复杂性是社会系统所面临的一种基本状态，系统存在于环境的复杂性中，环境的复杂性总是高于系统自身的复杂性.这种复杂性的落差打破了社会系统原有的稳定结构，不断使系统远离平衡，使系统面临丧失生存能力的风险，系统为了维持其存续，需要不断地发展出化约复杂性的机制，而这种机制从根本上说就是增加自身的复杂性，因为“只有复杂性能够化约复杂性”.[1]

那么，作为系统的社会是如何增加自身的复杂性以应对环境的变化的呢？卢曼认为，这就要求系统内部的不断分化.只有通过内部分化，也即在系统中再次建立系统/环境这一区分，才有可能增加自身的复杂性，从而回应于环境的挑战.在这里，卢曼通过借鉴涂尔干关于社会分工的理论，认为社会分化主要体现为三种形式：区隔分化、阶层分化和功能分化.区隔分化指的是社会按照血缘或地域标准进行分化，它把社会划分成若干相同且平等的次系统，比如部落或者家族，由于这只是一种低度分化，因而只能容纳较低复杂性；阶层分化则是指社会被划分成若干个具有不同地位的阶层，这些阶层可以按照一个有序的位阶而被整合起来，形成较高的秩序，但是与此同时，这种阶层化也限制了社会所可能含括的复杂性，因为它预设了不同阶层，也即不同次系统之间的低度的沟通；而功能分化则是围绕需要在社会中加以满足的特定功能来组织沟通的过程，在这样的社会中，社会分化成不同的功能系统，它们相互依存，又相互独立.这种分化形式具有两项重要优势：一是功能系统不再依赖于对预期环境的互补的界定；二是功能系统不用指定预期自身相关联的环境的身份.[2]这样一来，每一个次系统都能够容忍更加开放的和变动的环境，从而可以处理更高的复杂性.

卢曼认为，这三种分化形式并不必然相互排斥，而是在很大程度上可以共存的，但是每个社会中占主导地位的分化形式必然与社会的复杂性程度相适应，也就是说，随着环境中复杂性的不断增加，社会分化的主导形式必然体现为从区隔分化向功能分化的转变，正如涂尔干认为随着社会分工的发展，社会团结必然从机械团结向有机团结转变一样.

1.2 法律的演化机制

在卢曼的理论中，法律首先是作为社会系统的一种结构而出现的，[3]50它具有持久和变化两个层面的特征：一方面，法律作为“规范性行为预期的一致的一般化”这一功能是持久的，也就是说在不同社会形态中法律都需要满足这样的功能；另一方面，法律机制又是不断变化的，它随着社会复杂性的增加会实现不同的功能分化的程度.而法律如何与这种社会的复杂性发生互动，正需要通过一个历史的考察加以阐明.法律的演化理论实际上是对法律与社会的关系在历史向度上的另一种说明，即使是那种以谈论法律形态变化为核心的法律演化理论实际上也无法完全回避与之相关的社会条件问题.

在古典法社会学理论中，许多学者都认为法律的变化决定于社会的变化.涂尔干的理论为这种思路提供了一个先例.涂尔干从社会整体变迁的角度阐述法律的地位和功能，进而认为法律是随着社会的变迁而变化的，法律反映了社会结构，表征着社会结构.伴随着社会从机械团结向有机团结过渡，法律也将从压制型法转变为恢复型法.但是，对于卢曼来说，如果把法律视为社会系统的一种结构，那么上述观点未免显得过于简单化.的确，系统的结构要受到系统所意欲实现的功能的限制，但是，这种结构本身也对系统的发展和变化有着极为重要的作用.在系统的复杂性与系统的结构之间存在一种相互制约的关系.因此，法律与社会之间存在的是一种“共同演化”关系，也就是说，这种演化并非是一个单向度的决定与被决定的过程，而是一种相互影响相互作用的过程，

基于这一基本观念，我们可以从两个方面来理解这一演化中的双向关系：一方面，由于发展的根本动因在于社会复杂性和偶然性的增加，因此，当社会复杂性增加的时候，社会系统的结构就会体验到要求其进行改变的压力.比如说从区隔分化到功能分化的改变导致了复杂性的增加，而这在法律领域中则意味着不同的社会次系统产生更多不同的规范投射（normative projection），而这些规范投射不可能全被都被转化成法律，因而这就给制度化的选择造成了压力.而另一方面，结构的变化又成为社会进一步演化的基础.正如卢曼明所指出的：“系统的复杂性主要地是由其结构来加以规制的，即通过对系统所能适应的可能的环境条件进行预先的选择.因此，结构问题——在这里首先是法律问题——是系统/环境的关联中的关键，同时对于系统所能达到的复杂性和选择性的程度来说也是关键之所在.”[3]104比如说通过认知的预期和规范的预期之间不断的分化，预期结构逐渐从较为具体演变成较为抽象，能够接受更多的和可变的行动.

这是一种复杂的关系，但并不难以理解.我们都知道许多法律制度的改变都是由于在社会的其它领域，特别是经济、政治领域首先发生了变化，从而引发法律自身的变化，与此同时，这些领域的进一步发展反过来又依赖于法律提供一定的条件，比如说经济活动中交换行为的增加要求有关交易的法律制度的改变，但是经济活动的进一步发展又依赖于法律对于产权和契约的保障.用卢曼的话说就是：“从演化的视角看，法律既是原因又是结果.”[3]227与此同时，他也意识到这种描述有可能陷入套套逻辑，因此他又强调了结构与复杂性之间可能存在的非同步性.也就是说，结构并不必然会随着社会复杂性的改变而改变，它也有可能采取一种“漠视”（indifference）的态度，进而阻碍社会的进一步的演化.复杂性的增加并非总是意味着结构的改变，而结构的改变也并不必然导致复杂性的增加.卢曼在这里所试图强调的中心思想毋宁在于：如果系统要承受更高的复杂性，那么其结构就应该能够容许更多的变化性，也就是说要更加抽象.

2 法律演化的历史类型

基于上面的分析，可以看出卢曼对法律演化进行探究的目的在于回答下述问题：在不同形式的社会中，法律如何作为社会系统的结构而起作用？以及，法律作为社会系统的结构是如何随着社会复杂性的变化而变化的.这种问题意识决定了他不仅要关注法律演化的一般动力机制，也要关注在不同历史时期法律演化的具体类型.依据三种社会分化形式，他提出了一种新的法律演化的类型学，这种类型学将法律演化分为三个阶段：古代法（archaic law）、前现代高等文化的法（the law of pre-modern high cultures）以及现代社会中的实证法（positive law）.值得注意的是，上述不同阶段并不是按照时间的先后来划分，而是依据其所体现出来的特点，因此，即使是现存的社会系统，如果他们表现出合适的特征，那么也应该被视为是古代的或者前现代的.

2.1 古代法

卢曼基于法律的功能在于“规范性行为预期的一致的一般化”这一洞见，[3]46认为在古代社会中，区隔分化是主导的分化形式.尽管这种社会形态只具有较低的复杂性，但这并不意味着古代社会中不存在法律，相反，古代社会中已经存在着已分化的规范，即一种反事实地建立起来的预期，比如自助（self-help）或者血亲复仇（blood revenge），这些规范的最重要目的并不在于对法律的强制，而是对预期的维持.也就是说，其作用主要在于“表达”.卢曼认为在古代社会中存在着两种机制能够实现法律在时间、事物和社会维度的聚合，这就是报复（retribution）和相互性（reciprocity）.在古代社会中，不仅要求对法律之违反的预防，也要求报复，这种报复的机制对于法律的一般化来说具有基础性的地位，同时也是法律产生的首要原则，因为报复使得能够把预期当作预期来维持.[3]121而相互性也是具有解决时间——事物——社会的一般化问题之能力的机制.因为通过相互性，能够维持一种对称或平等，即使在某个时间点上是不平等的，比如说邻里之间的互助，由于有了这种在较长时间内的相互性所提供的制度，使个人的行为成为可预期的.

同时，卢曼也提醒我们古代法的一个显著特征在于变化性的缺乏.他指出，在古代人的思想中，由于现存秩序是如此神圣，因而不能容许那种与之相违背的选择，其中，法律被当作一种“给予物”，因而是不能轻易加以改变的.这种结构的稳定性主要来自于低度的复杂性：“古代社会是在相对较低的复杂性层次上被稳定的，他们的问题较为简单是因为只有较少的解决问题的方法，而解决问题的方法较为简单是因为问题较少.”[3]128问题在于，这样一种将稳定性建立在较低复杂性基础上的社会秩序，在面临社会复杂性升高的时候，就无法再承担相应的功能，因而也就必然面临着变化的压力，而这也正是卢曼所宣称的：发展的原则是社会复杂性和偶然性的增加.

2.2 前现代高等文化的法

由于古代法无法容纳不断增加的社会复杂性，使得法律开始向新的方向演化.在一种以阶层分化为主要形式的社会中，通过等级制度的确立，社会复杂性较之于古代社会已经有了很大增加，同时这种分化形式在某种程度上也限制了复杂性，因而这是一种介于具体与抽象之间，在低度复杂性和高度复杂性之间，在低度功能分化和高度功能分化之间的状态.卢曼所谓的前现代高等文化的法就是在这种框架中展开的.这种法律形态比古代法具有更复杂的结构，同时能够容纳更多的复杂性和偶然性.对此他特别强调了该种法律形态两方面的特点：一是法律程序，二是行政机构.他认为程序和政府机构能够解决个人间的法律争议，从而有可能在较高的复杂性、抽象性程度上满足一致的一般化的功能.在卢曼看来，这一时期最重要的成就莫过于法律程序的制度化.法律程序作为一个特殊的互动系统分化出来，其目的在于通过法官的判决，对开放的各种情形进行决定，通过法律渠道来解决失望的问题，从而避免古代社会中通过复仇维持预期的种种副作用.这种程序系统是相对自治的，也就是说，法官采取一种中立的态度，对冲突双方的对错进行判断，从而将结果维持为开放的和不确定的，这种结果的不确定性是程序的重要结构元素，因为只有这种不确定性能够促进参与和承认.虽然古代社会以“神裁”方式所进行的裁判，其结果也是非确定的，但是这种通过程序的新的非确定性却能够为社会提供更高的确定性.通过法庭与程序之间的分离，法庭可以采用各种不同的程序，因而可以使自己适应于持续变化的主题.

2.3 实证法

尽管通过法律程序和行政机构能够拓展法律适用的范围，但是这种法律形式对于复杂性的处理能力仍然较为有限，这主要是由于它仍然缺乏必要的变化性.卢曼认为，这首先表现在前现代高等文化的法在有效性基础和规范内容两方面仍然缺乏区分，也就是说，在这种情境中很难通过在维持法律有效性基础的前提下改变法律规范的内容，这使得法律仍然较多地表现为一种对真理或自然秩序的描摹，因而也就无法真正满足接受更多可变的行动的要求.

功能分化成为主导的分化形式导致了两方面的后果.首先，它造成了社会复杂性的增加，以及创造为了解决特定社会问题的功能系统，这些次系统具有特定的功能，因而无法通过诸如共同信念或者共同边界来进行整合.其次，这也导致了社会中冲突的增加，并由此产生了决策上的压力.在具体案件中，产生许多冲突和平衡的需求，对这些问题的规制需要法律，但是这些问题的新颖性使得他们无法通过旧有的法学家法来解决，比如保险法、交通管制等等，这就导致了一个重要现象的出现，即立法的增加.立法并不是一个新的现象，但是在前现代社会中，只有很小的领域处于立法的控制之中，法律的有效性原则上被认为是不变的，或者至少基于某些不变地有效的规范.而在现代化过程中，立法成为一种日常的活动，通过法律制定的程序，来实现法律的立、改、废.卢曼认为这种改变凸显了法律有效性的可变性，使得对于“特定法律规范是有效还是无效”的怀疑可以作为一个开放的问题而被加以讨论.

随着功能分化的增加，法律逐渐实现了“实证化”.①在卢曼看来，法律的实证化是现代社会中最重要的法律现象之一，它不仅导致了法律可变性的增加从而强化了对复杂性的容纳程度，也使得法律可以真正从社会中分化出来，成为一个独立的功能系统，也就是说，实证法的形成使得法律系统的出现成为可能.所谓法律系统，是指“由那些通过对法律的指涉而表述的所有社会沟通所构成”，[4]它不仅包括在法律地加以规制的程序内所发生的沟通，而且也包括日常生活中的沟通，只要这种沟通能够引发法律问题.这种系统的形成首先意味着一种功能的专门化，也就是说，这种功能被专门地交由该系统来加以执行，其他功能系统能够依赖于法律系统对特定功能的完成，而建立起自身的复杂性.

3 对卢曼法律演化理论的评价

卢曼的法律演化理论一经提出，即受到了学界的关注和讨论，许多研究者都认为这是一种对传统理论的革新，为法律演化问题拓宽了研究的边界.同时也有评论者认为这一理论过分强调了法律在现代社会中的系统化特征，而没有像其同时代的其他一些研究者那样，提出批判性和超越性的见解，比如昂格尔所提出的“法律秩序所主张的自治不过是一种神话”，[5]或者像伯克利学派的塞尔兹尼克和诺内特那样，认识到传统意义上的法律自治在现代社会中不可能持续，法律必将走向与其他社会因素的互动，从而实现“自治型法”向“回应型法”的转变等等.[6]的确，这种批评正确地发现了卢曼与其他研究者在结论上的差别，但是却没有认识到这种区别背后各自的理论立场和追求，因而，以结论的差异来否定其价值显然是缺乏说服力的.在笔者看来，卢曼法律演化理论至少具有以下两方面的意义：

首先，它为卢曼后期的理论发展奠定了基础.就其整个法社会学理论体系而言，法律演化理论仅仅是其中的一小部分，但是，这又是十分重要的一部分.在其理论发展的早期阶段，卢曼主要致力于探寻对于法律与社会之间一般关系的解释，而对法律发展历史类型的划分，特别是有关法律作为独立功能系统分化出来的观点的建立，使得他有可能开始将研究的重点转移到现代社会中的法律系统上来.正是基于这样的转变，卢曼将分析引向法律系统的内在运作机制以及其与社会其他组成部分的关系，并最终发展出法律的自创生理论.

其次，对于法律演化问题的研究而言，这一理论提供了新的观察视角，并弥补了原有研究中的一些不足之处.正如上文所指出的，卢曼将演化理论与系统理论相结合，通过引入系统/环境的区分、复杂性等理论范畴，更为深刻地揭示法律之所以发生演化的动力机制.尽管先前的研究者也都注意到社会的变化对法律的影响，但一般都是从社会的某个方面出发进行论述，比如劳动分工的方式、社会形态、经济发展水平等等，而通过系统和复杂性理论，可以从一个新的角度更有效地将这些因素加以综合，从而说明社会演化与法律演化之间的内在关联.此外，该理论还能够使我们洞见到被过去的法律演化理论所忽视的两方面内容：一是法律在面对社会演化时所具有的自主性.原有的研究往往强调社会因素对法律演变的决定性，而忽视了这种演化在本质上仍然是法律自身的演化，因此尽管法律演化与社会形态密切相关，但是这种关联并非机械的和必然的，法律也有可能不对社会其他方面的变迁作出回应，或作出所谓的“负反馈”；二是法律演化对社会演化所具有的反作用.原有研究的另一种倾向是把社会与法律之间的影响视为单向运动，而很少考虑法律演化对于社会发展的反作用，而卢曼的理论则使得我们可以看到法律形态的变化本身就是对社会复杂性的一种改变，从而必然会对社会整体以及社会的其他组成部分，诸如政治、经济、文化等领域构成影响，这也正是“共同演化”这一概念的关键之所在.

注释：

①有学者总结了这种实证法的六点特征：（1）存在特定的立法程序；（2）法律规范的有效性是基于在不同的规范性提议中的选择性决定；（3）法律被解释为是永远可变的；（4）立法成为常规；（5）法律手段能够引起社会变迁；（6）合法的立法的基本模式是是对法律创制程序的合法律性的信念.参见Hubert Rotileuthner, “A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System”, Law & Society Review, Vol. 23, No. 5. (1989)

[1]Luhmann Niklas. Social System[M]. Stanford: Stanford University Press, 1995：26.

[2]Luhmann Niklas. The Differentiation of Society[C]. The Differentiation of Society, New York: Columbia University Press, 1982：237.

[3]Luhmann Niklas. A Sociological Theory of Law[M]. London:Routledge & Kegan Paul plc., 1985.

[4]Luhmann Niklas. The Autonomy of the Legal System[C]. The Differentiation of Society, New York: Columbia University Press, 1982：122.

[5][美]R.M.昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华译.南京：译林出版社，2001：47.

[6][美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2004:84.

Legal Evolution in the View of Social System Theory——Review on Niklas Luhmann’s Theory of Legal Evolution

DU Jian-rong
(Law School of Yunnan University, Kunming 650091, China )

The evolution of law is a very important issue of legal academy. By integrating the system theory and the theory of evolution, and incorporating the distinction between system and environment and the concept of complexity, Niklas Luhmann, a sociologist from German, reconstructed the evolution mechanism of society and its law, and reclassified the historical type of law’s development. This theory not only laid the foundation for Luhmann’s further study, but also offers us with a new perspective about the modern society and its law.

Niklas Luhmann; social system theory; law; evolution.

D90

A

1008-9128（2011）04-0082-05

2011-01-10

杜健荣（1981-），男（纳西族），云南丽江人，讲师，法学博士.研究方向：法哲学、法社会学.

[责任编辑 自正发]