梁利波

(北京师范大学，中国北京 100875)

宽严相济刑事政策拾遗

梁利波

(北京师范大学，中国北京 100875)

刑事政策的存在有其必然性，宽与严是我国古代的刑事政策考虑的两极，时下我国的刑事政策渐趋宽缓，通过分析其产生原因和源流，在甄鉴刑法各学派的观点的基础上，可以认为从宽与从严的基准应是根据具体情势，在国家、社会和个人之间达到良好平衡。

刑事政策;宽严相济;量刑基准

宽严相济的刑事政策一经提出，立即得到实务界的全方位热捧和理论界的多层次解读。这个话题不仅推动了对宽严相济政策的认识，而且成为刑事政策研究的东风，在很大程度上推动了刑事政策学的发展。但是，自宽严相济的刑事政策提出至今，时隔数年，关于宽严相济的讨论似乎已经穷尽，所有的理论争议似乎都已辩明，所有的实践办法均已实施，刑事政策研究凭借宽严相济而掀起的高潮也已成过去，但是对于热门话题一哄而上并未能对宽严相济的价值进行恰当的评价，而刑事政策学的门庭若市也未能使它因理论化系统化而真正成熟，本文参酌数年来的各种研究成果，就这些问题进行了思考，勉资拾遗补缺。

一、刑事政策存在的空间

瞻前顾后的斟酌和严格复杂的制定程序使法律规范具有相当的确定性，而法律规范也正是依靠其这种“我自岿然不动”的刚性品格在攘攘众生和纷芜世事中获取了定海神针般的权威，从而在社会诸规范中取得了唯我独尊的地位。然而，反者道之动，变动不居的社会生活推转着历史的车轮，法律规范却往往在白纸黑字间打盹。立法的审慎和严苛，给法律规范戴上了确定性的花环，同时也给它带来了滞后性的阴影，甚至可以说确定性本身便是滞后性的直接原因，诚如考夫曼所言，“制定法的不完备性，相对于实证论者的观点，并不是一种缺陷，而是一种先验且必然的结果。制定法不能也不可以明确地规定，因为它需适合于各样无穷尽的案件”［1］。有时，法律规范连同其赖以维系的原则会固执地拒绝正视社会的变革，以致使这片不该有的阴影扩展成一片茫茫的雪原，让不幸置身于此的人们瑟瑟发抖。这时候，急需一束哪怕是一缕阳光，来烛照这片被法律遗忘的冻土，这束阳光，在民法上表现为民事交易习惯，交易习惯一方面弥补民事法律规则的空白，另一方面在创制新的民事规则;在刑法上表现为刑事政策，公民欲从待罪状态进入自由状态，必须要求对刑法具有预测的可能性，即预先知晓何为合法，何为非法，如此，方能提前预断而不至于在法律的丛林中到处碰壁，自由才真的可以经由个人的自觉守法而得以实现。因此，刑法须具备明确性和安定性，而这两者在急剧变动的社会生活面前，也表现为僵化和局限，刑事政策就是为了打破这种僵化和弥合这种局限的。在刑事法领域，刑事政策的指导意义就在于此，它是指“国家打击和防止犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚对策，还包括能够间接防止犯罪的各种社会对策。”［2］对刑罚优劣和存废的争议，从古代延伸到现时。对刑罚的局限性的认识在争论中越来越明确:在犯罪面前，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。对刑罚的效用必须进行批判性评估［3］。这推进了刑罚从报应论到目的论的转变。通过刑事政策对刑事法律规范的补强，使法律规范在社会生活面前获得了弹性和张力，也许，它的光芒不仅洞照着现实，也洞照着未来，刑事政策可能凭据本身在社会生活中获得的强大普适性，而上升为刑事法律规范的一部分。概言之，我国刑事政策之于刑事法律规范的作用，宛如西陆衡平法之于普通法。在不同的社会情势和语境中，前者各以其灵活而直观的触角，与后者相表里，以达致刑期于无刑的目的，带来社会的和谐与公众的福祉。

二、我国刑事政策的历史演进

伴随着革命目标的实现、建国伟业的落成，社会主义法律体统以全新的面貌茁壮成长。当等级制度已经从形式上埋葬，当古代诉讼观念只剩下背影，当六法全书已被废除，我们的法治面对的似乎是一个已充分洗礼过的全新的背景，在废墟上建筑一个法律殿堂似乎比原始森林中较为容易，但遗憾的是，当我们推倒了唐律宋刑的旧宅，转以西方法律为图景，孜孜于构筑现代中国法律系统摩天大厦的时候，却在应然和实然的摩擦中不断听到刺耳的声响，食洋不化、水土不服、排异反应等，在法律的移植和借鉴中成为常见病，云南杜培武案、湖北佘祥林案、河南赵作海案、广西王子发案、广东许霆案、陕西药家鑫案、河南天价收费案、云南李昌奎案等系列案件在全国范围内成为引人瞩目的焦点，民众借用这些案件表达了对司法公正的怀疑和焦虑，但深层次的问题却是法律的职业判断与公民社会一般人判断之间的差别问题，以至于云南省高级法院资深法官发出了不要让公众狂欢绑架了判决的呼声。民意表达在左右法院判决吗?药家鑫以八刀杀人被判处死刑，而号称赛家鑫的李昌奎却被判死刑缓期执行，举轻以明重，药家鑫临时起意杀死一人和蓄意奸杀一人并杀害一儿童的李昌奎相比，何者危害性大，何者情节严重?何者更应该被判处死刑立即执行?这是任何一个正常智力的人都能立即作出的判断。而云南省高级法院即使有意使其判决成为死刑发展史上的里程碑，也应考虑判决的连贯性，刑法适用的连续性，以便满足国民的预测期待可能，将扬名青史的个人意愿凌驾于法律的公正之上，势必招致公众的反感，甚乃达到相反的效果。因此，当法律的职业化方向有了明显的推进，司法者的素质有了极大提高之后，公众对司法者的信任仍未建立，甚至这种不信任有强化的趋势，根源就在于法律文本与中国国情的冲突和内在紧张关系，刑事政策存在的重要意义也在于此，利用它，不断调适社会现实和法律之间的冲突和对立，以便扎紧法律的篱笆，以增加其社会效果。此外，我们不得不正视，我们所处的现实，虽然已在全球化的过程中具有了诸多不同的元素，远非昔比，尤其是经济基础及其之上的上层建筑变化甚巨，滋生犯罪的社会因素在社会转型中变形，但是，作为构成犯罪原因的另外两个重要元素:人类学因素和自然因素却很难说有多大改变。①意 大利实证主义犯罪学家菲利提出了犯罪原因三元论，认为犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素这三类原因引起的。具体参见吴宗宪著:《西方犯罪学》(第二版)，法律出版社2006年版，第122页。同样的人种，同样的民族性格，同样的东土神州，让海风吹拂了五千年，请别忘记我依然不变黄色的脸。因此，考察我国刑事政策的历史流变，把时间拉开，有助于我们比较理性地把握宽严相济政策，也能为认清刑事政策的面目，同时有效发挥刑事政策的功效提供借鉴。

对于古时的刑事政策，有学者已借助《尚书》、《左传》、历朝《刑法志》，乃至我党在各时期的施政文件中的相关论断，从宽严两端的角度，进行了相当细致的考证，其中以马克昌教授的考证最为脉络清晰和翔实。②参见程鸿勤:《“宽严相济”法律文化的思考》，载《北京政法职业学院学报》2006年第1期，第57页;周玉华、秦秀春:《“宽严相济”刑事政策的历史与哲学基础》，载《山东审判》2006年第4期，第4～5页;马克昌:《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期，第15～16页。有学者认为，宽严相济是我国自古以来就存在的法律文化的一种理论，它在古代体现了统治者的仁慈［4］。亦有学者认为，宽严相济刑事政策最主要的价值依据就是刑法的谦抑性。谦抑价值的确定建立在对刑罚本质的深刻反省之上，是在对犯罪态势做实证分析的基础上，对刑罚作用有限性的理性认识［5］，论者甚多，高见迭出，但笔者多难苟同。就第一种观点而言，宽严相济实旨上是一种执政方略而不纯属法律文化的范畴，从孔子对子产“宽猛相济”的赞赏到诸葛亮治蜀时力排众议、从严治蜀的良好效果，都表明宽严相济绝不限于法律的范围内，它是一种执政的策略选择，中国历代法典大都是礼与刑的结合体，刑与礼互为表里，出礼入刑，而司法判牍讲究的是天理、人情与国法的综合考虑，宽严相济体现于一切规范性文件和非规范性文件中，而不限于法律文化。再者，中国古代有无系统化的法律文化，是另一个值得商榷的问题。认为宽严相济仅仅体现了统治者的仁慈的看法也是片面的，尽管中国古代统治者都讲究仁慈爱民，但一定时期的政策，从宽还是从严，要根据当时的形势，乱世用重典，恐怕是帝王们的共识，因为诸葛亮治蜀时的一味求严也是公认的宽严相济政策成功适用的典范，朱元璋重典治吏，也是基于他对当时形势的判断而制定的措施。至于第二种观点，需要澄清的是，宽严相济是中国古代文化结出的果实，而不是西方法学理论产物，中国古代刑法之发达，不仅为史所记载，而且为世界所公认，宽猛相济的实效在中国频繁的朝代兴替中被多次证实，西方现代刑法学理论关于刑法的谦抑性的论断，与我国传统刑律中的“宽”有着截然不同的理论背景和内在品性，刑法的谦抑性是指在注重个体自由的背景下，在国家动用刑法发动对犯罪人的自由、身体和生命进行限缩时，应保持最大限度的克制，刑法应作为介入社会生活的最后一道关口，在穷尽其他社会手段包括其他部门法的功能之际，刑法方得适用。而我国古代刑法的扩张性和主动性却是主旋律，用法之宽，并不意味着刑法从社会生活中退却，更多地体现为含而不发，备而不用，彰显其威慑功能。另外，把谦抑性作为宽严相济的价值依据恐怕也是武断的，谦抑性表现为刑法从现代国民生活中全面消极退避，而宽严相济则是有所为有所不为，不仅要求在某些地方从宽，也要求在某些地方从严，比如时下根据社会治安状况，要求公安和司法机关对“两抢一盗”的政策就是从严从快从重打击，决不手软，这很难说就是刑法的谦抑性。

三、宽严相济与罪刑法定

罪刑法定是我国刑法的三大原则之一，它不仅意味着人民或政党的意志要通过立法机关以制定法的形式得以固定化，而且要求司法机关和守法主体都严格依法行事，司法者不得超出法律的规定对公民提出要求，公民则不得逾制定法所圈定之矩，不得拒绝制定法所提出的要求。对于强行性规则，司法主体和守法主体皆须亦步亦趋，毋庸置疑，对于任意性规则，则可具有斟酌的余地。刑法是毫无疑问的强行法，其他法律可能是国家对于公民权利的申明，而刑法则完全是国家意志的单方表达，是国家对公民的训诫，是对犯罪人的申斥，虽有“刑法是犯罪人的大宪章”的说法，但这只是表明国家在因发怒而表达意志时并非失去理智而怒不可遏，而是以法律规定为限度，以尊重人权为前提，刑法终究是拿办犯罪人的咒符，那么，主张因势利导的提倡宽宽、严严的“宽严相济”刑事政策，与要求刑法条文明确，处罚缘明文规定而行的罪刑法定是否矛盾?如何理解?

刑法是强行法，其明确性不容置疑，但是明确性并不意味着正确性，社会生活是变化的，此一时的妥当性到了彼一时就有可能不合时宜，比如流氓罪，由于口袋太大而在司法实践中逐渐导致无所不包，成为任意入罪的条文，而严重损害了罪刑法定，从而被肢解，现在非法经营罪也面临着同样的境况，再如绑架罪和巨额财产来源不明罪，前者由于处刑过重过死，在警告普通国民莫行此事的同时，也使决意实施绑架的人回头无路，反而鼓励了犯罪人铤而走险，现已根据情节在处刑时规定了较轻的量刑，使宽严各得其宜，后者本是对国家公职人员难以达到刑事诉讼证明标准的巨额财产略加惩处，表示国家对于公职人员非合法敛财之不喜，结果是大量的贪贿财产因没有查实而归入来源不明之列，使此一罪名沦为贪贿类犯罪的避风港，现刑法已提高此罪的刑期，规定了较重的量刑，使其为犯罪人出罪的嫌疑大大消释。由此看来，刑事立法会根据社会需要而在某处表现为宽或严，宽严相济刑事政策与刑事立法并无抵牾之处。

宽严相济与罪刑法定可能冲突的领域是刑事司法。任何权力一旦被赋予，都有自我膨胀的趋势，刑事司法权概莫能外。为了适应我国地域广大，民族众多的现实状况，我国现行刑法量刑幅度大，3到10年作为一档的规定处处可见，如分裂国家罪、颠覆国家政权罪、投敌叛变罪、间谍罪、以危险方法危害公共安全罪、组织领导恐怖活动组织罪等，情节相同，而时间跨度如此之大，失之于宽，或失之于严的情形所在多有，有的地区可能判处3年，而有的地方可能判处10年，在宽严相济刑事政策提出前，法院判决没有固定的标准，同一类案件，不同法院所判刑期差别甚大，甚至同一个法院前后不同时期对于同类案件的处理也没有统一的尺度，在定罪上，由于故意伤害罪和寻衅滋事罪比较接近，而前者可以调解，后者不能，因此，许多本属寻衅滋事的行为由于种种原因被以故意伤害罪调解结案。公职人员犯罪上，有些虽属履行公职，但其行为已构成间接故意杀人，也被法院以玩忽职守罪判结。在量刑上，因畸轻畸重而被检察机关提起抗诉的案件不在少数，即使未被检察机关抗诉，在判决上网公开的情况下，犯罪人或犯罪人家属对同类犯罪的刑期必然要作以比较，以便对本犯罪人的判决的公正程度进行评估，如果差别太大，势必影响公众对司法公正的信心。宽严相济的刑事政策结出了一个重要的果实，便是由检察机关发动和倡议，由审判机关响应和配合，借助这一政策，于2010年10月1日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》，在全国开始试行。与该项法律文件同时试行的还有最高法院发布的《人民法院量刑指导意见》。这两部司法解释的发布和试行，是宽严相济刑事政策和法律规定沟通和对话的结晶，它们最终的出台，表明宽严相济仍然要服从罪刑法定，在罪刑法定要求的弹性范围内起作用，在司法的层面上，宽严相济不能突破法律规定。而两者的结合也仅限于此，宽严相济不能突破罪刑法定而起作用，否则就可能出现个别人或非司法机关的意志任意左右和扭曲法律的情况，这个导致罪刑擅断的复萌，而于我国依法治国的大方略相悖。

四、刑事政策的重心及其把握

在社会主义民主勃兴之后，以朝代更迭为样态的一治一乱的政治周期已告终结，但是，在达到共产主义社会之前，犯罪不仅是客观存在，而且其发展也符合客观规律，犯罪的周期性波动却并未随之消失，菲利认为，随着自然条件和社会环境的变化，犯罪往往表现出下列波动模式:在每年的财产犯罪和人身犯罪的变动中存在着一种交替——当一类犯罪上升时，另一类犯罪就下降［6］。犯罪如百病，法律规定即处方，要对症下药，而在疑难杂症面前，还必须突破常规，在既有药方之外去寻找医治对策，那么，欲在犯罪的周期性波动面前保持主动的态势，须求助于适宜的刑事政策。

时下的刑事政策的重心即宽严相济。而宽严相济不是法律原则，更非法律规则，而是一种指导思想，一种在法律适用时的态度，它并不否定我们对法律的信仰，而是提醒我们注意刑法的弹性，提醒我们在法律条文面前应保持适当开放的心态，充分考虑相关因素，而不是为司法者的个人利益、激情、偏见或司法习惯所左右。日本学者森下忠指出:“第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策’两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。”这就是“宽严相济、轻轻重重”的两极化刑事政策趋向。轻其所轻，重其所重，这种做法也被《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》所肯认。①

那么，何时当宽，何时当严，从何把握?陈兴良教授认为，宽严审势要做到三点:因时而宜、因地而宜、因罪而宜［7］。这三个因素也分别是古代司法者在把握宽严的分寸时考虑的基准。那么，这里的时、地和罪是否可以视为现在宽严相济政策的基准?笔者以为不然。这种认识只是指出了古今宽严相济的共性，而无法将时下的宽严相济政策与古代的宽严相济政策相区分，以此作为衡量宽严相济的基准，势必使司法者在认识上进入误区。“历史对作为整体的法律是重要的，但只在某些方面十分重要。整体性并不要求一个社会的法律在所有历史阶段原则上都一致;它并不要求法官们设法把他们执行的法律理解为原则上是前一个世纪甚或前一代人所废弃的法律的延续。”［8］古代宽严相济是维护统治的需要，从宽和从严莫不是以统治者的利益为转移，而党中央提出的宽严相济政策，毫无疑问已经有了与以往不同的背景，其出发点是对人权的尊重和肯定。

西方旧派刑法学理论立足于个人主义，认为世界以人为基础而存在，人的存在本身即是目的;为了个人的生存与发展，必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力;代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为国家不过是为了国民的生存、增进国民的福利而存在的机构;刑法并非目的而是手段，刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机制［9］。新派刑法理论则表现出反个人主义、反自由主义的立场，以社会为本位。根据新派的观点，国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益;个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，故社会利益优于个人利益。新派将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根据的观点以及社会防卫论的立场，就清楚地说明了这一点［10］。我国历来有着“国家主义”的传统，新中国成立后，我国所建立的国家是一个“全能主义”的国家，改革开放以来，国家权力逐渐从私人领域中撤出，出现了国家与社会的适度分离，但不可否认，我国仍是一种“强国家——弱社会”的发展模式，因此，刑法理论中单纯的旧派和新派都无法覆盖我国时下的刑事司法实践，宽严相济刑事政策的基准，不仅是基于古时国家控制所需考虑的诸因素，也不仅是旧派个人本位主义所要求的权利保障，同时也不仅是新派社会本位主义所要求的社会防卫。

宽严相济是社会转型时期明确提出的刑事政策。但它又不是一个提供具体操作方法的政策，这一政策自古便为为政者所认识，而且在讲究阴阳平衡传统的我国，更有其发挥的余地。我们今天所倡导的宽严相济刑事政策，不是来源于刑法的谦抑性，而是对我国传统治理思想的批判继承，历史表明了它在时间上的普适性。它是一种导向，一种思路，一种方法论，它要求我们的刑事司法随着社会情势的变迁而在刑罚的适用上作相应的调整，它在任何时代都具有普适性。其提出，是对西方法律图景唯法是依的质疑和超越，是古代天理、人情、国法的司法裁量方式的现代回归;其基准，不唯是古代的时间、地点行为人的主观恶性等，也不是西方古典刑法理论所倡导的权利保障和新派所提倡的社会防卫的简单再现，而主要体现为司法者在适用法律上对国家利益、社会防卫和权利保障三种价值的通盘衡量。

［1］(德)考夫曼．法律哲学［M］．北京:法律出版社，2004．142．

［2］王牧．职务犯罪预防的刑事政策意义［J］．国家检察官学院学报，2007，(1):90．

［3］(德)李斯特．德国刑法教科书［M］．徐久生译．北京:法律出版社，2000．20．

［4］程鸿勤．“宽严相济”法律文化的思考［J］．北京政法职业学院学报，2006，(1):57．

［5］陈心歌．宽严相济刑事政策的展开［J］．北京政法职业学院学报，2006，(2):30．

［6］吴宗宪．西方犯罪学(第二版)［M］．北京:法律出版社，2006．124．

［7］陈兴良．中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角［M］．北京:中国检察出版社，2004．125～126．

［8］(美)德沃金．法律帝国［M］．北京:中国大百科全书出版社，1996．203．

［9］［10］张明楷．刑法学(第二版)［M］．北京:法律出版社，2003．10．

Supplement to the Policy of“Tempering Justice with Mercy”

LIANG Li－bo

(Beijing Normal University，Beijing China 100875)

The existence of the policy of“tempering justice with mercy”has its inevitability．Mercy or severity are two opposing extremes on the criminal policy in ancient times，but the inclination of criminal policy becomes relieved．By analyzing the cause and the direction of it and discerning the views of criminal school of all kinds，this article argues that the base point of mercy or severity is none but to maintain the balance among the state，the society，and individuals on concrete conditions．

Criminal policy;Tempering justice with mercy;Sentencing benchmark

D924．13

A

1008－2433(2011)05－0061－05

2011－09－01

梁利波(1979—)，男，河南汝州人，北京师范大学刑事法律科学研究院2010级刑法学博士，河南省平顶山市人民检察院检察官。