侯启舞

（湖南司法警官职业学院，湖南长沙410028）

基于权力性质的定位,传统的观点以防卫社会为目的展开对暂予监外执行法定条件的理解和适用,监外执行适用率低是必然的结果。然而,暂予监外执行在性质上应属于服刑罪犯的权利,对其法定条件的理解和适用虽然应考虑防卫社会的需要,但主要应以权利保障为目的。以此为基础,本文着重探讨如下三个问题：

一、被判处死缓和无期徒刑的罪犯是否可以作为暂予监外执行的适用对象

我国刑诉法第214条规定:“被判处有期徒刑或者拘役”的罪犯可以暂予监外执行。这是关于暂予监外执行适用对象的规定。上述规定在现实司法中产生一个问题,即被判处死缓和无期徒刑的罪犯是否可以适用暂予监外执行？

对于上述问题,实践中存在否定论、肯定论和折中论三种观点。否定论者主张被判处死缓和无期徒刑的罪犯不能作为暂予监外执行的对象。如有学者认为,《刑事诉讼法》第214条在规定暂予监外执行的适用对象时,强调的是“被判处有期徒刑或者拘役的罪犯”,从立法用语上分析,无法得出被判处无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯可以适用暂予监外执行的结论,即使他们被减为有期徒刑后。[1]P269还有学者认为,死缓犯罪行的严重性以及死缓最终结果的相对不确定性,决定了死缓犯不能适用监外执行。[2]P298肯定论观点持有者基于人道主义的考虑,主张“应当考虑对被判处无期徒刑和死缓的罪犯适用监外执行”。[3]P12而折中论者则认为,被判处死缓或者无期徒刑的罪犯的罪行都是非常严重的,至少在短期内可以认为其人身危险性还是很大的,因此,原判死缓或者无期徒刑的罪犯在死刑缓期执行期间和无期徒刑服刑期间绝对不能被暂予监外执行。但考虑到法律规定暂予监外执行制度的人道主义目的,为保障罪犯的人权,同时原判死缓或者无期徒刑的罪犯经过几年的服刑改造之后能够被减刑为有期徒刑,也说明其人身危险性减小了。因此,可以将原判死缓或者无期徒刑减为有期徒刑的罪犯纳入暂予监外执行的罪犯范围。[4]P22

在上述三种观点中,否定论基于字面解释而排除被判处死缓和无期徒刑罪犯适用监外执行的可能,虽然具有一定道理,但其解释结论与该制度设立的人道目的相冲突。折中论的解释虽然可能符合立法者的原意,但“法律解释不以探究立法原意为限,而是应当创造性地揭示立法意蕴(目的),并使之与现实相吻合”。[5]P10而肯定论者所持的观点,虽然貌似与字面含义不符,且有违背立法原意之嫌,但该种解释创造性地揭示了刑罚人道主义的立法意蕴,充分体现了当今社会以人为本的社会治理理念。笔者赞成肯定论,其具体理由如下：

其一,将被判处死缓和无期徒刑的罪犯作为监外执行的对象,符合监外执行的人道主义立法目的。刑罚人道主义是暂予监外执行制度设立的初衷。基于人道的理念,对于任何人,不管他多么坏,对他的坏、他给予社会和他人的损害,固然应予相应的惩罚,应把他当作坏人看；但首先应因其是人、是最高价值而爱他、善待他、把他当人看。[6]P3-4由此可见,人道主义的基本要求是把人当人看,即赋予人作人的基本权利；人道的执行标准只有一个,即是否为人。基于此,被判处无期徒刑的罪犯虽然被剥夺了自由,但因作为人的资格并没有被剥夺,其享有作为人的(没有被剥夺)基本的权利无疑是人道主义的应有之义。而被判处死缓的罪犯,由于给社会和他人造成的损害还没有达到被判处死刑立即执行的程度,其作为人的资格只是可能而不是已经被剥夺。既然如此,其享有作为人的基本权利也是理所当然的。我国监外执行背后体现的是罪犯(包括生命健康在内)的作为人的最基本权利,如果说对被判处有期徒刑和拘役的罪犯适用暂予监外执行是为了体现人道,那么,将被判处死缓和无期徒刑的罪犯排除于监外执行适用对象之外则无疑是对人道的一种歪曲和践踏。

其二,文字通常含义不能成为被判处死缓与无期徒刑罪犯适用监外执行的障碍。否定论者之所以反对被判处死缓和无期徒刑的罪犯适用监外执行,其主要理由是,“从立法用语上分析,无法得出被判处无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯可以适用暂予监外执行的结论。”但笔者认为,文义解释并非仅仅追求法律文字的通常和习惯意义,当遇有专业性的法律文字时,按照法律界的习惯意义来理解则是合理的。[7]P33而将“被判处有期徒刑或者拘役的罪犯”理解为包括被判处死缓和无期徒刑的罪犯,正是按照法律界的习惯意义得出的结论。因为,法律界对减刑与假释法定对象进行解释时,就是如此作出过相同的结论。刑法第87条规定,“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,”可以减刑。第81条规定,“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑罚二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上”,可以假释。就字面而言,上述条文并没有包括死缓犯,但司法实务与理论界均毫无疑义地将死缓犯(减为有期徒刑后)解释为减刑与假释的对象。①最高人民法院法释（1997）6号《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条和15条规定,死缓犯可以成为减刑和假释的对象。[8]P613,644由此可见,将被判处死缓和无期徒刑的罪犯理解为“被判处有期徒刑或者拘役的罪犯”符合法律界的解释习惯,否定论者的理由不能成立。

其三,人身危险性不能成为排除被判处死缓和无期徒刑罪犯作为监外执行对象的理由。否定论者与折中论者反对被判处死缓和无期徒刑罪犯作为监外执行对象的另一个重要理由是,被判处死缓和无期徒刑罪犯具有严重的人生危险性。笔者认为上述理由是不能成立的。首先,以具有人身危险性为由否定被判处死缓和无期徒刑的罪犯作为监外执行的对象,混淆了监外执行对象条件与禁止条件之间的逻辑关系。监外执行制度之所以分别设立禁止条件与对象条件,其立法意图是清晰的,即通过两个条件的逻辑递进关系,分层限制监外执行的适用。实务中,如果在考虑对象条件时就顾及禁止条件,其实际结果就是以对象条件的审查代替禁止条件审查,使法定的两个条件变为一个条件。其次,虽然被判处死缓与无期徒刑的罪犯再次犯罪的可能性相对较大,但现实中确实存在完全不具有再次犯罪的可能性的死缓犯与有期徒刑的罪犯。如渎职犯罪的罪犯(广义上的,包括贪污贿赂犯罪)。由于已经被判刑,根据现行法律法规的规定,其担任国家工作人员的资格已经被剥夺,因而根本不具有再次犯罪的可能性。因此,不加分析绝对地以死缓犯与无期徒刑罪犯具有再次犯罪可能性而否定其作为暂予监外执行对象,显然是犯了以偏概全的错误。

其四,死缓最终结果的相对不确定性也不能成为否定其作为监外执行对象的理由。死缓最终结果的不确定性确实是死缓犯监外执行的一个现实障碍。但是,这种不确定性只是相对的,死缓执行期间被改为死刑立即执行的先例极少。即使死缓执行期间有改为死刑立即执行的可能,由于患有严重疾病或生活不能自理,其行踪也并非不能控制。通过完善相关监管措施,可以确保死缓犯监外执行的安全。

二、怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女适用监外执行是否需要符合禁止条件

目前的实务和理论界一致认为,暂予监外执行的禁止条件是“不致再危害社会”。由此,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用监外执行当然也应符合此禁止条件。但问题是,我国刑诉法214条第2、4款规定的禁止条件,其所针对的只是“有严重疾病需要保外就医”和“生活不能自理”的罪犯。如此,存在的疑问是,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用监外执行是否也需要符合禁止条件？

对于上述疑问,笔者的意见是否定的,即怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用监外执行不需要符合禁止条件的规定。其理由如下：

其一,刑诉法214条第2款规定,保外就医可能有社会危险的罪犯,不得保外就医；第4款规定,生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的,可以暂予监外执行。立法者的意图是十分清楚的,即监外执行禁止条件所限制的对象仅限于患有严重疾病和生活不能自理的罪犯,而不包括怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

其二,监外执行在性质上属于罪犯的权利。就怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女而言,是否监外执行不仅涉及该妇女自身的生命健康权利,更涉及到胎儿或新生婴儿的生命健康权。这些权利相对于较之于身患严重疾病者和生活不能自理者而言,显然更需要保护,也更具有保护价值。

其三,即使权利有限制的必要,但限制权利也必须符合一定的限制原则,即“必要性原则”。[9]P9为保障对公民利益限制或损害最小,“必要性原则”要求为权利限制而采取的措施是为实现或保障公共利益所绝对必需。但是,如果要求怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用暂予监外执行必须符合“不致危害社会”的限制条件,必然是要求司法机关在没有确定的因果关系的情况下,决定是否限制剥夺服刑罪犯监外执行的权利。而由于人的预测能力有限,在没有确定因果关系的情况下决定是否限制服刑罪犯的监外执行权利,很难保障对公民利益限制和损害最少,也不是为实现和保障公共利益所绝对必需。刑诉法不为怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女监外执行设置禁止条件,正是对上述权利限制“必要性原则”的贯彻。

其四,监外执行的撤销制度,可以起到事后限制的作用。因此,不设置事前的禁止条件也不等于放弃对权利(滥用)的限制。即使怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用监外执行期间对社会和他人的安全造成了损害,笔者认为,这也是我们在构建以人为本的社会主义法治社会道路上所必须付出的代价。

三、“不致再危害社会”的认定标准

刑诉法214条第2款规定：“对于适用保外就医可能有社会危险的罪犯,或者自伤自残的罪犯,不得保外就医。”该条第5款则规定：“对于被判处有期徒刑、拘役,生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯,可以暂予监外执行。”这里的“不致危害社会”(与“有社会危险”是在同一意义上使用的)就是监外执行禁止条件的规定。所谓“不致危害社会”,是指没有再次犯罪的危险。当然,这里的“不致危害社会”,是指决定机关有合理理由认定的不致再危害社会。

如何把握“不致再危害社会”的认定标准是监外执行适用中的关键问题。对此,有人认为,应从如下两个方面来理解：一方面是应注重罪犯本身的情况,即确定适用监外执行罪犯不具有人身危险性；另一方面则应注重监外执行的刑事政策效果,即确定被害人和社会对可适用监外执行罪犯的反应,如果被害人复仇意识非常强烈,或者社会对罪犯憎恨心理强烈,那么适用监外执行应当慎重考虑。因此,对于习惯犯、职业犯、流氓恶霸等犯罪分子,尽管其犯罪性质并不十分严重,但是因其再犯可能性比较大,对这类犯罪分子应慎重适用监外执行；此外适用监外执行还需要罪犯或其家属还必须有较好的经济条件,否则罪犯保外就医就无法得到落实,可能使得监外执行转变为监狱甩包袱的措施。[10]P307上述论者的观点代表目前大多数人意见,有其一定的合理性,特别是提到适用监外执行要考虑罪犯及其家属的经济条件。但是,上述观点无疑是以监外执行系国家权力作为理论支点的,其对“不致危害社会”理解侧重于防卫社会的需要。以这种理解来指导现实司法,监外执行的适用率低是必然的。对此,笔者认为,基于人道与公正的价值原则,根据现有法律的推定,监外执行在性质上应属于罪犯的权利而不是国家的权力。因此,对监外执行的理解和适用应以保障服刑罪犯权利为目的。

监外执行在性质上属罪犯的一种权利,其禁止条件“不致危害社会”的设定,实际上是国家对罪犯行使监外执行权利的限制。而根据宪政理念,对权利进行限制必须遵守“适当性原则”。“适当性原则”的基本要求是,以追求公益为目的的手段所侵害的公民基本权利与期待实现的公共利益应当保持基本相当。[9]P9基于此,对监外执行禁止条件作如下狭义的理解是合理的——凡不具有侵犯生命健康等重大人身权利可能性的罪犯,都可认为“不致再危害社会”。因为,监外执行背后体现的是服刑罪犯的生命健康权,根据权利限制的“适当性原则”,只有当服刑罪犯可能危及利益与其自身的生命健康权价值相当时,对其监外执行权利进行限制才是适当的。

至于如何理解“不具有侵犯生命健康等重大人身权利可能性”,笔者认为,应从如下三个方面加以把握：其一,罪犯此前犯罪的性质。这其中又必须考虑两个因素：①此前犯罪的性质是否为侵犯人身权利。如果是就具有可能性,反之则没有。因为,从一般情况来看,受刑人的社会危险性是与其此前的犯罪性质密切相关的。详言之,因侵犯人身权利而被定罪的受刑人,其社会危险就在于再次危害他人的人身权利；因侵犯财产而被定罪的受刑人,其社会危险则在于再次危害他人或国家的财产权利。②是否为职业犯或流氓恶霸等。如果是则可能性大,反之则可能性小。其二,罪犯服刑期间的表现,即罪犯服刑期间是否具有暴力倾向。其三,罪犯所患疾病及生活不能自理的程度。如果服刑罪犯已经达到生命垂危、生活根本无法自理的程度,即使其符合上述两个考虑因素,也不得禁止其监外执行。因为,在这种情况下,罪犯没有危害社会可能性。

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