张锋学

(广东农工商职业技术学院 管理系，广东 广州 510507)

信息技术的不断革新使作品的传播完全脱离了传统作品赖以寄托的载体，著作权人的作品的传播和复制因此变得非常容易。由于网络具有公开性和传播迅捷性的特点，因而网络著作权的保护面临巨大的挑战。面对层出不穷的网络著作权侵权案件，如何做到既要保护著作权人的合法权益，又要保证网络信息的合理共享，已经成为理论界面临的一个新课题。

一、我国网络著作权侵权现象

著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作财产权是指作者或者其他著作权人所享有的利用作品并获得经济利益的权利。[1]82作为一种民事法律关系，著作权不是抽象的，而是具体的，是就特定作品而产生的权利。[2]网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。在网络信息化时代，网络著作权主要包括发表权、技术措施保护权和版权管理信息权。网络著作权涉及财产的权利主要包括网络数字化信息的出租权、网络数字化信息的汇编权、网络数字化信息的复制权和网络信息化的公众传播权等。我国2001年修订的《著作权法》为权利人增加了信息网络传播权，这意味着作品权利人有通过网络传播自己作品的权利，其他人有不通过网络侵犯著作权人著作权的义务。[3]侵权是一个人的民事过错引起对他人人身、财产或利益的可以补偿的伤害，这种行为“违反了法律规定的责任”。[4]3网络著作侵权是指未经权利人许可，又无法律依据，擅自在网络上传、下载、转载或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为。

网络著作权侵权行为具备两大特点： 一是该行为具有虚拟性、无形性和隐蔽性。和传统的侵权方式相比，网络侵权呈现出虚拟性的特点。网络侵权的场所被限定在虚拟网络空间里。网络侵权的虚拟性使网络侵权行为发生后，权利人很难对侵权行为主体进行定位。网络侵权的手段是无形的，无论是被侵权作品还是侵权作品都是以数字化形态存在并流转，不依赖有形物为载体。传统的智力成果通常是借助一定的载体如书刊、杂志等为公众所知。但是在虚拟的网络世界里，无需借助传统载体而是通过二进制数字编码就能达到传递资讯和交流思想的目的。链接技术的发展，使得网络著作权的侵权行为具有极强的隐蔽性。在浩如烟海的网络世界里，权利人要发现侵权行为并对侵权结果进行认定十分困难。

二是网络著作权侵权行为具有侵权地域广、不受地域国界限制以及适用法律困难的特点。该特点使网络著作权的侵权行为不仅可能发生一国之内，而且可能随时突破国界和地域的限制，被无限制的传播和推广，成为一种可以迅速蔓延全球的侵权行为。互联网的跨国性特点导致传统著作权的地域性彻底消失。因此，当侵权发生时，通常很难判断侵权行为应当适用哪个国家的法律，在什么地域内有效。在实践中，互联网的全球化，使得任何人在任何时间、任何地点，只要能够登录上网，即可发布或者浏览任何侵权信息；而网络著作权的保护具有地域性，一旦侵权行为超越国界，国内法就无法对著作权人的权益进行有效保护。

网络著作权侵权行为表现极为复杂，既包括直接侵权行为、帮助、促成、唆使他人侵权的行为、还包括使他人直接侵权的后果得以延伸或扩大的间接侵权行为。具体表现为： 一是擅自发表著作权人作品的行为。这种行为一般包括： 未取得著作权人同意而擅自将网络作品通过传统媒体进行传播。该行为最常见的方式是将在网络上的学术论文、博客文章下载下来，改头换面凑合成文之后发表于刊物、报纸等媒体，该行为严重侵害了网络作品作者的发表权。以违反著作权人意愿的方式公开其作品。该行为主要表现在侵权人未经过作品著作权人的同意，擅自将已经在传统媒体上发表的作品通过网络媒体进行传播。未在著作权人同意的时间内公开其作品以及未经许可擅自将他人网络作品通过网络媒体转载、传播。二是歪曲、篡改、剽窃著作权人作品的行为。传统版权法主要是规范版权作品在有形空间里的创作、发行和销售问题，侵权行为也以剽窃、盗版为主。近几年来，网络空间里歪曲、篡改、剽窃著作权人作品的行为逐渐常态化。侵权行为人将他人的作品标以自己或他人的姓名在网络上传播，不仅侵害了权利人的署名权，同时对权利人的名誉权、荣誉权等人身权利造成了损害。三是复制、展览、发行、放映等方式使用他人的作品时，没有取得著作权人的同意，也没有支付相应的报酬。未经著作权人允许，擅自以复制、发行、展览、放映等方式将作品用于网络传播的行为，严重侵害了著作权人的著作财产权。四是以网络链接的方式侵权。使用超文本标记语言HTML编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或者是同一个文档的不同部分之间建立联系，可以使网页的浏览者得到极大的便利。链接技术为网络中的不同网站之间、不同信息之间或者同类信息之间建立了沟通的桥梁。但链接技术也可以使侵权人顺着链接跳过权利人设定的链接直接访问权利人在网页上放置的内容，从而实现隐蔽侵权的目的。五是网页作品的著作权侵权。网页是由正文、图片、声音、视频输出片段及音像广播节目组成。制作精良的网页不仅可以提升网站的知名度，提升网站的点击率，还可以为网站经营者带来经济效益。因此，不少人采取抄袭他人网页的方式来节约时间成本。考虑到网页的设计具有独创性以及精美网页的设计需要投入大量的时间、精力甚至金钱，我们应该把它作为汇编作品加以保护。六是未经授权，擅自将传统媒体上发表的作品上传到网站上传播。将他人在传统媒体上发表的作品进行数字化的过程并不具备独创性的特点。原作品传播方式和存在形式的变化并没有改变作品本身的内容。因此，上传传统作品至网络，实际上也是一种抄袭行为，属于典型的侵犯他人著作权的行为。

二、我国网络著作权保护面临的困境

有关网络著作权保护的立法相对滞后，修改速度过慢。在所有的法律中，著作权法无疑是更新率最高的。据统计，西方国家的著作权法平均不到十年就修改一次。[5]27目前，我国保护网络著作权的协议和法律主要有： Trips 协议、《中华人民共和国著作权法》、《著作权法实施条例》、《信息网络传播权保护条例》、《计算机软件保护条例》以及最高人民法院的司法解释。现行有关著作权保护的规定已经跟不上网络新技术的发展。例如，现有的复制权概念没有对网络环境下的数字化暂时复制行为作出规定。就刑事立法来说，虽然我国刑法有侵犯著作权的罪名，但由于实践中以罚代刑的现象比较普遍，对犯罪嫌疑人没有足够的威慑力。就行政立法来说，我国关于网络著作权保护方面的规定非常少。尽管2005年出台了《互联网著作权行政保护办法》(以下简称《办法》)，但该《办法》没有提及互联网著作权如发表权、复制权、改编权等的行政保护。鉴于该《办法》属于行政规章，其法律上的低位阶性导致其实际作用有限。从该《办法》的内容来看，许多类似第十一条的规定存在内容过于原则、处罚力度过轻的先天缺陷，这种缺陷直接导致该条文在司法实践中的可操作性不强，起不到威慑侵权行为人的作用。立法上的滞后直接导致当事人不太愿意选择通过法律手段解决著作权纠纷。

网络侵权行为的认定标准、侵权主体、损害后果以及赔偿数额的确定存在分歧。网络侵权行为的认定标准主要存在三种不同的看法。在德国，主要持四要素说，即衡量是否构成网络侵权行为要看行为本身是否违法、有没有造成实际损害事实、行为人主观上有没有过错以及侵权行为与损害事实之间有没有因果关系。在美国，主要持二要素说，即有没有造成实际损害事实、侵权行为与损害事实之间有没有因果关系。在英国，主要持三要素说，即有没有造成实际损害事实、行为人主观上有没有过错以及侵权行为与损害事实之间有没有因果关系。在实践中，不仅对网络侵权行为的认定标准存在争议，而且对侵权主体和损害后果及赔偿数额的确定标准也存在比较大的分歧。有学者认为： “网络服务提供商根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，并从中得到收益。如果其传播的内容侵犯他人著作权的，应构成共同侵权。” 也有学者认为： “如果内容提供商不是著作权人或没有经过著作权人授权擅自提供作品给网络服务商放置网络平台上供人欣赏，就构成侵权，应承担侵权责任。”还有学者认为： “作为网络服务提供者的网络内容服务提供者(ICP)和网络中介服务提供者(ISP)，也应当成为网络著作权侵权的被告之一。”根据我国民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，网络侵权行为的存在应由原告即著作权人承担，这就要求原告首先必须确定谁是侵权人。事实上，在网络环境下，侵权行为具有隐蔽性和扩散性，要确定最初侵权人以及侵权人本人主观上有没有过错几乎不可能。如果著作权人侥幸发现了最初侵权人，但他要确定损害后果及如何赔偿似乎也十分困难。从损害赔偿的条件来看，损害事实的存在是构成侵权赔偿的先决条件，但网络著作权侵权行为发生后是否一定会带来损害结果尚存争议。有学者认为，网络著作权侵权发生后，虽然违反了著作权人的意愿，但不一定给著作权人造成实质性的损害。侵权行为可能导致的一个后果是： “随着作品在网络的迅速传播，反而给作品做了宣传，给版权人做了广告，并且大大提高了作者的知名度。作品在网络的迅速传播带来的另一个后果是作品的大量销售，造成版权人实际上获得更大的经济利益。”此外，即使侵权行为给权利人造成了损失，但是，“无形的收益、无形的损失、无形的精神利益，作品的无形决定了这一系列的无形，也就使得赔偿数额的确定成为中外关于版权侵权纠纷处理的难题。”[6]378由于我国目前对侵犯网络著作权的赔偿数额标准还不明确，导致权利人主张自己的权益时面临较大的困难。为了解决这个问题，有学者认为，应当采取全面赔偿的原则。也有学者认为，应采取部分赔偿的原则。还有学者认为，应根据侵权人过错的大小酌情确定赔偿的数额。应该采取何种赔偿原则更加合理，目前尚无定论。

“超文本链接”与“合理使用”问题在理论界存在比较大的分歧。所谓超文本链接是指使用超文本制作语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件，或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。超级链接除了可链接文本外，也可链接各种媒体，如声音、图像、动画等，通过它们，我们可以享受丰富多彩的多媒体世界。但是在大量的网络链接中，只有少数链接获得了被链接者的同意，其中大多数链接没有得到被链接者许可。未经许可的超文本链接是否侵犯网络著作权？如果链接的是侵权作品，设链者是否应承担侵权责任?学术界对此分歧较大。此外，在网络著作权侵权行为中，侵权人通常以“合理使用”的名义实施侵权行为。对于“合理使用”，《伯尔尼公约》第九条第一项确定了“合理使用”必须符合以下条件： 仅限于在相关特定情况下，不与作品的正常使用相冲突，不会不合理地损害著作权权利人的法定权利。在我国，由于网络带来的便利使复制并使用他人的成本变得低廉，因此，“合理使用”正作为新的侵权借口被广泛地使用。鉴于侵权与“合理使用”的界限越来越近，广大网民在行使合理使用权时很难把握自己是否已经侵犯他人合法权利，这就使他们往往因为担心侵权而不敢放心行使自己的权利，客观上导致了合法的合理使用权被限制。

网络著作权侵权归责原则的确定存在争议。关于网络著作权侵权的归责原则在学术界存在比较大的争议。主要存在三种观点： 一是过错责任原则。持该观点的人认为： 无论从技术还是理论的角度来看，网络经营者参与了每一次网络侵权行为，并且为此获得经济利益，他们理应承担侵权责任。但是，我们不能苛求网络经营者对所有的侵权行为都尽审查的义务。为了追求公众利益与著作权人利益之间的平衡，我们只能在网络经营者存在过错的前提下才能追究其法律责任。二是过错推定原则。持该观点的人认为，考虑到网络侵权行为对于权力人来说，要收集相关的证据十分困难。为了保护著作权人的合法权益，如果网络侵权人不能证明自己主观上没有过错或已尽到正常注意之义务的前提下，就要承担相应的法律责任。三是无过错责任原则。持该观点的人认为，由于著作权人与网络经营者的社会力量悬殊，信息不对称，法律应向弱者倾斜，才能均衡多方利益。因此，在网络环境下，考虑到权利人要确定侵权主体并证明其主观上有没有过错不太现实，所以必须采取无过错责任原则。鉴于各种观点都有其合理性，到目前为止，学术界对网络著作权侵权归责原则的确定仍然没有定论。

网络著作权侵权行为的存在不仅损害了网络著作权人的合法权益，而且损害了网络用户的权益，对网络秩序和社会秩序的安定造成了巨大的冲击。我们必须采取有效方法防止该种侵权行为的蔓延。

三、完善我国网络著作权保护的途径

为了构建和谐的网络环境，加强网络空间法制建设，我们可以考虑在借鉴国外一些发达国家经验的基础上，努力完善我国的网络著作权法律保护体系，尽快解决目前分歧比较大的一些问题，切实保护网络著作权人的合法权益，具体如下：

加快网络著作权保护的立法。网络立法要促进网络健康发展，不仅要具有一般法律的强制性，还应具有激励性。法律保护的目的是在确保著作权人合法权益的前提下鼓励传播、繁荣创作，从而促进网络业的健康发展。为此，我们在进行网络著作权保护方面的立法时，要充分考虑到各方的利益。在利益均衡思想的指导下，实现网络文化的繁荣昌盛。具体来说，我们首先要加强网络著作权的行政法保护。在立足于著作权动态保护的基础上，制定一部专门的有关网络著作权保护的行政法规，提升网络著作权保护规范的法律位阶。该法规应细化确定网络作品作者身份的法律条款，明确网络经营者和网络服务提供者的义务范围，完善对保护技术措施的法律规制。该法规不仅要做到适用范围全面周到，还要在充分考虑网络环境特殊性的基础上，建立诉前禁令制度、诉前证据保全制度，进一步完善网络著作权集体管理制度。各种制度的建立要有效降低交易成本，提高创作效率，使网络著作权人的经济权利和精神权利都得以全面实现。其次，法院在审理侵犯著作权案件时，应改变以罚代刑的做法。对已经构成侵犯著作权罪的嫌疑人，应坚决追究其刑事责任。给权利人造成实际损害的，不仅要追缴侵权行为所得利益，还要侵权人全面赔偿受害人的损失。该损失不仅要包括实际损失，还要包括权利人维权所需成本，如律师费、交通费、公证费、误工费等其它合理费用。

统一网络著作权侵权行为的认定标准，明确网络著作权侵权主体，确定损害后果以及赔偿数额的标准。笔者认为，认定一个行为是否属于侵犯网络著作权的行为，应综合考虑四个方面的因素： 一是要有侵权的损害事实。这种事实是指对著作权人的财产、人身以及精神造成了一定的不良影响。二是要有侵犯网络著作权的行为存在。该侵权行为是行为人在网络环境下，违反国家的强制性规定，侵害他人网络著作权利的行为。三是违法行为和损害事实之间存在因果关系。四是侵权行为人主观上存在过错。在确定侵权行为存在后，还要确定侵权主体。笔者认为，网络著作权侵权主体主要是网络用户和网络服务提供者。考虑到网络信息传播的特点，要确定单个传播侵权作品的用户非常困难，加上网络服务提供者在经营过程中，获得了一定的经济利益，因此，应将它们列为主要侵权人。但在区分二者的赔偿责任时，还要区分直接侵权人与间接侵权人。对直接侵权人，应承担主要赔偿责任。对间接侵权人，原则上只在其主观上存在过错的情况下，才承担与其过错相适应的赔偿责任。关于网络著作权侵权行为造成的损害后果，我们不能单纯从经济利益和社会影响方面来考虑，应该结合著作权人的主观愿望、经济利益和社会影响综合衡量权利人是否遭受到了损害。如果著作权人主观上不愿意自己的作品在网络上传播，即使侵权行为客观上提高了其知名度，并且没有带来负面影响，也应认定属于侵权行为。关于赔偿数额标准的确定，WTO《与贸易有关的知识产权协议》第四十五条第一款规定： “司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”我国的《著作权法》第48条的规定： “侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。笔者认为，考虑到侵权所引起的直接实际损失很难估算，因此，我们应设定一个法定的最低赔偿金，以防止侵权人仅仅因为原告未能反驳其无过错的主张以及未能提出实际损失而逃避责任。除了上述最低赔偿金之外，还应该把精神损失赔偿纳入赔偿的范围。通过将最低赔偿金制度、实际损失赔偿金制度以及精神损失赔偿制度相结合，形成一个完整的统一的网络著作权侵权赔偿制度。

均衡各方利益，鼓励“合理使用”。“超文本链接”是否侵权，我们不能一概而论。从信息网络传播权的立法本意来看，对一般的链接内容有没有侵权，主要考虑设链者的主观过错和客观方面即可。但对于深度链接和搜索引擎网站目录式链接则应考虑设链者或网站设置者是否明知链接的内容本身侵犯了著作权人的网络著作权。为了有效防止网络著作权侵权行为发生，网络著作权人及邻接权人可以采取一定的技术措施，如加密技术、连续性版权管理系统等。虽然近几年来，一些破坏、规避网络著作权保护措施的反限制技术不断出现，但采取技术措施防止被侵权还是可以起到一定的防护效果，最起码加重了侵权人的侵权成本。笔者认为，对于超文本链接，如果仅仅因为网络用户进行了超文本链接就追究用户或设链者的责任，就会阻碍网络业的健康发展。为了均衡各方利益，如果所链接的网站在链出者主页上明示，并以打开新窗口的方式进行链接，就不亦认定为侵权。此外，对侵权行为的认定还要考虑被链者有没有在网页上作出禁止链接的声明。如果侵权人在权利人有明确声明的情况下，未经授权将其它网站以代码嵌入方式链接，公开使用被链接者深层网页的内容则应认定为侵权。至于“合理使用”，学术界的观点主要有： “权利限制”说、“侵权阻却”说以及“使用者权利”说等学说。笔者认为，“合理使用”制度建立的目的是为了鼓励创作而允许适当使用他人成果。为了促进网络文化的繁荣发展，平衡社会利益和著作权人的利益，推动我国科学文化事业的发展，我们既要严厉打击侵犯网络著作权的行为，保护著作权人的合法权益，也要赋予广大网民一定的合理使用权。如果过分限制对作品的利用，则可能阻碍信息的传播。鉴于我国著作权法所采取的规则主义的做法无法将所有新的合理使用的形式都列举出来，我们可以考虑在现行的法律条文中增加一些原则性的、概括性的规范，以保障网络用户的合理使用权。

确定“过错推定原则”作为解决网络著作权侵权案件的归责原则。对于网络著作权侵权归责原则分歧的解决，我们可以参考国外一些国家的做法。在国际法学界，美国的《白皮书》、《通信正当行为法》采用的是严格责任或无过错责任、美国DMCA、欧盟指令采用的是过错责任、日本的1997年版权法修正案采用的是合理注意或常规监察义务。笔者认为，采用哪种归责原则，反映了一个国家的法律是以侵权行为人的过错还是以发生的损害结果作为评判的标准，其立法的本意体现了该国在网络著作权问题上的价值取向。在我国，采用何种归责原则，应充分考虑我国网络业发展的基本国情。如果采用无过错责任原则，那就意味着只要侵权事实成立，无论行为人主观上是否有过错，都应当承担侵权责任。这就意味着网络经营者必须承担网络传播内容的全部审查义务，这对他们来说显然过于苛求，不利于我国网络文化的传播和发展。如果采用过错责任原则，只要行为人主观上无过错，就不用承担任何侵权责任，即不用赔偿损失或赔礼道歉甚至连停止侵害也无需承担。这就会导致网络著作权侵权行为迅速蔓延，著作权的保护彻底流于形式。以上两种归责原则实际上走向了两个不同的极端。结合我国网络业发展的现实国情，笔者认为，网络著作权侵权责任认定之最终目的是均衡两大利益冲突方即创作者和使用者的利益。同时，在这个基础上还要兼顾我国网络行业的发展和繁荣。因此，在立法上要综合考虑各方利益，均衡各方权利和义务。从过错推定原则的内容来看，将举证责任设定给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当地减轻了著作权人的举证责任。既可以避免网络经营者法定义务过重，又可以给侵权行为人一定的警示和威慑。在过错推定原则下，网络经营者在自己存在明显过错或者无法证明自己已经尽了法定义务和最起码的注意义务时，就要承担一定的损害赔偿责任。这种潜在赔偿责任既可以鼓励网络经营者提供更好的合法服务，又可以防止网络经营者迅速堕落成为网络侵权人的帮凶。因此，我国的网络著作权侵权归责原则采用“过错推定原则”比较合适。

四、结语

网络新技术的不断更新，使网络著作权的保护面临巨大的挑战。考虑到网络文化传播的特殊性，

我们必须加强网络方面的立法，均衡各个利益群体的利益。促进网络文化合法、健康地发展，除了不断完善法律、法规，坚持依法规范网络行业的一切活动之外，还要加强对广大网民的网络道德意识教育和培养，不断提高他们懂法、守法、用法的法律素质和道德水准。总之，只有广大网民自觉遵守网络规则，才能真正发展有中国特色的网络文化，促进我国网络信息业的繁荣昌盛，构建和谐的网络社会。

参考文献：

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