罗 英

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

一、福利行政概念的误解及反思

随着我国社会的发展特别是服务型政府建设、以改善民生为重点的社会建设不断推进，我国法律领域特别是公法领域的变革加剧，我国学者特别是行政法学者愈加重视福利行政法的研究。[1]在这背景下，亟需加强对福利行政概念的研究，因为福利行政概念对福利行政法研究具有基础性、全局性，但目前对福利行政概念的研究相当薄弱，且存在误区。

我国行政法学者常在同一意义上使用福利行政、给付行政、服务行政。“所谓给付行政(Leistungsverwaltung)，又可称为服务行政或福利行政，系指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用，就现代社会国家负担照顾人民生活的职责而言，此种行政作用甚具意义。”[2]29从比较法的角度看，“台湾地区法学界与日本法学界同，将福斯多夫所提出之(Leistungsverwaltung)译成‘给付行政’。”[3]47“在英美法上，难以找到与‘给付行政’相对应的术语，而较多的使用用福利行政一词(welfare administration)，其是指福利权的保障。”[4]有学者说得更详细： “在英美法上，难以找到与‘给付行政’直接对应的术语，相近的常用专门术语是福利行政(welfare administration)和公共行政(public administration)。福利行政主要指福利权利的行政保护，公共行政主要指包括服务和设施在内的公共产品的国家供给。从内容上看，德国、日本和中国的‘给付行政’范围，实质上就是英美法世界里福利行政和公共行政的范围”。[5]上述学者对福利行政的界定大同小异，反映了我国行政法学界在福利行政概念上的一些共识，主要是： 其一，交替使用、不明确区分福利行政、给付行政、服务行政三者含义；其二，英美法中的“welfare administration”表示“福利行政”；其三，简单界定，不长篇累牍。笔者赞同以上传统，但认为后两位学者可能误解了福利行政概念，即他们在承认福利行政主要是英美法用语的前提下，分别说福利行政“是指福利权的保障”、“主要指福利权利的行政保护”，明显与美国主流法学理论与法律实践在绝大多数时期(包括目前)明确否定福利权，不将福利进行权利化处理的事实矛盾。

细言之，尽管美国少数学者主张赋予福利的权利属性，但这不是美国法律实践的主流。如法院在判决中指出，申请公共补助不是受到宪法保护的权利，[注]Friedl v. City of New York，1999 U.S. Dist. LEXIS 123 (S.D.N.Y. Jan. 13，1999).福利不是宪法权利(there is no constitutional right to welfare)，政府没有为公民提供福利的宪法义务。[注]Sharon Baker-Chaput，et al v. Gordon Cammett，et al，406 F. Supp. 1134 (U.S. Dist. 1976).相反，“根据宪法原则，国会可能随时取消福利制度，各州可能可以结束公共教育。”[6]202与法律实践的主流相一致，美国绝大多数学者不认为福利具有权利属性。而在美国法中，福利是否具有权利的属性，对福利法律制度影响巨大。如从正当程序的角度看，福利是否具有权利的属性是美国福利行政正当程序的“命门”——若福利具有权利属性，则可名正言顺地受到宪法上正当程序条款的保护；若福利不具有权利属性，则会被宪法上正当程序条款拒之门外。[7]故切不可小觑福利是否具有权利属性这一问题。

进一步说，将福利行政误解为“是指福利权的保障”、“主要指福利权利的行政保护”，很重要的一个原因是误读了“福利”。从一般意义上讲，解读福利行政当然需要解剖福利，对福利的认识基本上决定了对福利行政的认识。但是，对福利本身缺乏充分的行政法学分析，正是国内研究的一个现状。这种现状主要是从给付行政、服务行政而不是从福利出发来简单解释福利行政，即主要从外在的视角而不是内在的视角来界定福利行政，福利行政概念的独立性、自足性因此大打折扣，制约了福利行政概念研究的精细。同时，虽然我国学者们认为英美法用welfare administration来表述福利行政，但在有着法律界“圣经”[8]之称的美国《布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary)中，并没有welfare administration的词条。因此，如果坚持福利行政主要是英美法用语的话，那么从追根溯源的角度讲，就有必要先辨析美国法中的福利行政概念与英国法中的福利行政概念；而《布莱克法律词典》中有福利(welfare)概念而无福利行政(welfare administration)概念的特点，意味着辨析美国法中的福利概念比辨析美国法中的福利行政概念更有意义。甚至可以说，与其辨析美国法中的福利行政概念，不如辨析美国法中的福利概念。前述两位学者将福利行政解释为“是指福利权的保障”、“主要指福利权利的行政保护”，试图从福利角度揭示福利行政的含义，是可贵的探索，但由于误解了美国法中的福利，导致了探索结果的不理想。可以说，通过权威的法律词典、制定法与判例法来考察美国法中的福利概念，是研究福利行政概念以及其他福利行政法问题所绕不过的一个基本课题。

二、美国《布莱克法律词典》中的福利概念

“《布莱克法律词典》被认为是英语国家中最权威的标准法律词典，它广为世界各国学者和法官所引用。”[9]该词典在美国法律生活中有极为重要的地位，是美国联邦最高法院引用频率最高的法律词典。[注]Samuel A. Thumma and Jeffrey L. K irchmeier ，The Lexicon Has Become a Fortress： The United States Supreme Court' s Use of Dictionaries ，47 Buffalo Law Review (1999)，p241.在《布莱克法律词典》中，福利(welfare)有两种含义： 一是指任何方面的幸福状态，包括健康、安全、和平等方面，比较常见的general welfare(国内学者对它有不同译法，包括全民福利[10]151、公共福利[11]259等)、public welfare(公共福利)处于该含义下；二是指给经济上需要帮助的人提供的社会保险体系(A system of social insurance)，如给他们提供食品券和家庭补助，在历史上也被称为济贫。[12]1732显而易见的是，福利的上述两种含义差异明显，前者的范围广泛，可称之为广义上的福利；后者范围相对集中，可称为狭义上的福利，它包括在广义福利范畴内。

那么，在福利存在广义与狭义区分的背景下，我国学者所说的美国福利行政(welfare administration)中的“福利”，究竟是指广义的福利还是狭义的福利呢？

从一般意义上讲，既可指广义福利，也可指狭义福利，但如果考虑到我国学者常不加区分使用福利行政与给付行政、服务行政的学术惯例，则只能指广义的福利，因为给付行政、服务行政都不限于给经济困难者提供扶助的狭义福利。如在德国，给付行政分为三类： 第一类是社会行政，其代表性例子有社会保险、社会补偿、社会扶助等；第二类是设施行政，包括通讯和传送设施、供给和处理设施、教育文化机构、健康卫生设施、其它公共设施等；第三类是资助行政，包括向经营者提供经济补贴、学术领域的资助等。[13]166-167在日本法中，给付行政包括供给行政、社会保障行政和资助(助成)行政。其中，供给行政指通过公共用物、公共设施(营造物)、公企业等的设置与经营来提供日常生活中基本公共服务的行政作用，社会保障行政包括行政救助、社会保险、公共卫生和社会福祉等丰富内容，资助(助成)行政既包括经济性的，即行政主体为了国民经济的稳定而对私人及企业提供资金与其他财产性利益，也包括非经济性的，如对青少年的保护和培养。[14]25因此，如果坚持交替使用、不仔细区分福利行政、服务行政、给付行政的学术惯例，那么，就不能将福利行政中的福利狭隘化。或者说，福利行政也有狭义与广义之分，我国学者不仔细区分福利行政、服务行政、给付行政时所说的福利行政，是广义的福利行政，它包含了狭义的福利行政。

从美国法律实践看，福利行政也确实不限于济贫层面。如劳工部(Department of Labor)的使命是“促进、提高和发展劳动者福利，改善他们的工作环境，增加收入良好的就业机会。”在住房和城市发展部(Department of Housing and Urban Development)的职责中，包括“促进经济发展和住房整修的拨款项目、房租补贴、公共住房和减价住房、无家可归者协助”等内容。[注]“美国参考”网站，http://www.america.gov/mgck/cabinet.html.2010年12月7日16点访问。该网站主页页底声明，该网站提供有关美国当前对外政策及美国社会与文化的信息，由美国国务院国际信息局(U.S. Department of State's Bureau of International Program)制作，有中文版等多个版本。

《布莱克法律词典》对福利的双重诠释，展示了福利概念的丰富性，但限于词典的体裁特性，它不可能对广义福利与狭义福利进行详细阐述，因此，分析美国法中的福利概念，不能只停留于《布莱克法律词典》的简略介绍，还需以实在的成文法与判例法为载体，进行更深入、更细致的实证考察。

三、美国成文法中的福利概念

美国是众所周知的判例法国家，但美国也有数目众多的制定法，如《联邦行政程序法》就是人类行政法文明史上的丰碑。不仅如此，美国还对制定法进行法典编纂，形成了著名的《美国法典》(The U.S. Code，简称USC)。《美国法典》编纂的是美国联邦议会制定的法律(laws)，不包括行政系统制定的规章(regulations issued by executive branch agencies)、联邦法院的判决(decisions of the Federal courts)、条约(treaties)、州法与地方法(laws enacted by State or local governments)。《美国法典》的发布由联邦众议院的法律修改委员会负责，其首次出版是在1926年，接下来在1934年有新版本。自1934年后，每6年大更新一次。在这6年期间，每年都有年度补充报告出版，以提供最新信息。[注]参见美国联邦印刷局数字系统网站，http://www.gpo.gov/fdsys/，2011年3月12日17点访问。

《美国法典》的最新版本是2006年版，它根据内容的不同，分为50篇，其中第42篇是“公共健康与福利”(The Public Health and Welfare)。该篇包括151章，内容非常广泛，除涉及公共卫生外，还包括社会保障(第7章)、低收入者住房(第8章)、国家科学基金会(第16章)、经济机会项目(第34章)、老年人项目(第35章)、住房与城市发展部(第44章)、国家环境政策(第55章)、噪音控制(第65章)、能源发展(第73章)、科学技术政策与组织(第79章)、能源部(第84章)、低收入者的能源援助(第94章)、社区服务(第105章)、受害人补偿与援助(第112章)、流浪者援助(第119章)、经济适用房(第130章)、控制暴力犯罪与实施法律(第136章)、跨国收养(第143章)。由此可见《美国法典》中福利的范围之广，而不限于济贫层面的狭义福利。

美国法典第42篇的各章又细分为多个部分，如第7章社会保障(Social Security)包括21个分章(Subchapter)，分别是： 第一分章，为老年人援助项目给州拨款；第二分章，老年人、遗属与残疾保险；第三分章，为州的失业补偿行政拨款；第四分章，为州帮助与服务有孩子的贫困家庭以及儿童福利拨款；第五分章，母婴健康服务拨款；第六分章，州的临时财政救济(已取消)；第七分章，社会保障局；第八分章，对某些二战老兵的特殊补助；第九分章，就业保障；第十分章，为盲人补助给州拨款；第十一分章，总则、审查与行政简化；第十二分章，提前给州提供失业金；第十三分章，恢复海员的失业保险(已取消)；第十四分章，为终身与完全残疾者补助给州拨款；第十五分章，联邦雇员的失业补偿(已取消)；第十六分章，对老年人、盲人与残疾人的收入补充；第十七分章，对消除智障的拨款；第十八分章，老年人与残疾人的健康保险；第十九分章，为医疗补助项目给州拨款；第二十分章，为社会服务[注]《美国法典》对这里所说的“社会服务”有明确界定，即包括但不限于(include, but are not limited to)：儿童照料服务，儿童与成年人保护服务，儿童与成年人看护服务，家庭经营与维持服务，成年人日间护理服务，交通服务，家庭计划服务，培训与相关服务，就业服务，信息与咨询服务，餐饮配送服务，健康支持服务，以及满足儿童、老年人、智障者、盲人、有心理疾病者、身体残疾者、酗酒者、吸毒者特殊需要(special needs)的适当组合服务。参见《美国法典》§1397a(2)(A)。给州拨款；第二十一分章，州的儿童健康保险项目。可见，这里的社会保障除涉及狭义的福利外，还涉及社会保险与社会服务，范围相当广泛；与此同时，所有这些只是《美国法典》中福利概念的部分内容，而非全部。

除《美国法典》外，《美国联邦行政规章典》也在美国法律生活中扮演重要角色。该法典收集的只有行政规章，且只有联邦行政机关的规章，不包括各州的行政规章。现行的《美国联邦行政规章典》也包括50篇，一些篇名与《联邦法典》的篇名相同，另一些则有区别。[注]参见美国联邦档案局网站(http://www.archives.gov/)，2011年1月12日19点访问。相对而言，《美国联邦行政规章典》的篇名更为细致与具体。以福利的篇目为例，在《联邦法典》中，能源、环境保护与应急救援都没有专门的篇目，而是收集在第42篇“公共卫生与福利”中，而在《联邦行政规章典》中，它们都有专门的篇目，即第10篇“能源”(Energy)、第40篇“保护环境”(Protection of Environment)、第44篇“应急救援”(Emergency Management and Assistance)；在《联邦法典》中，公共卫生与福利在一个篇目中，而在《联邦行政规章典》中，则同时出现了第42篇“公共卫生”(Public Health)与第45篇“公共福利”( Public Welfare)；在《联邦法典》中，社会保障(Social Security)的内容规定在第42篇“公共卫生与福利”中，但在《联邦行政规章典》中，社会保障的内容则分布在第21篇“雇员利益”(Employees' Benefits)中。因此，就范围而言，《联邦行政规章典》第45篇“公共福利”中的“福利”小于《联邦法典》第42篇“公共卫生与福利”中的“福利”。不过，《联邦行政规章典》第45篇“公共福利”的内容仍然十分丰富，它包括两个分篇，即联邦卫生与公共服务部规章(分篇A)与其他相关规章(分篇B)，其中分篇A涉及信息自由、统一安置帮助、志愿服务、对偏远地区的固定拨款、反联邦资助项目中的歧视、减少对外国医生的依赖、外国学者的交流访问计划、反歧视的听证程序等。分篇B则涉及对外索赔、法律服务、人文艺术科学国家基金会、国家科学基金会、杜鲁门奖学金委员会、北极研究委员会等。

综上所述，虽然《美国法典》与《美国联邦行政规章典》中的福利概念在外延上存在区别，但两者都不限于济贫层面的狭义福利概念，而是既包括狭义的福利，又涉及社会保障、社会服务等方面的内容。换言之，两者都是广义的福利，只是广义的程度有所不同而已。

四、美国判例法中的福利概念

美国是典型的判例法国家，判例特别是联邦最高法院的判例在美国法律生活中地位显赫。分析美国法中的福利概念，不能逾越判例法这个环节。

在美国福利领域，影响最大、代表性最强的案例非戈德伯格诉凯利案(Goldberg v. Kelly)[注]Goldberg v. Kelly，397 U.S. 254-279 (1970).莫属。该案是福利行政正当程序与正当程序革命第一案，改变了之前正当程序只适用于干预行政领域而不适用于福利行政领域的历史，既极大地扩展了正当程序的适用范围，也极大地强化了福利的程序保护机制。从福利概念的角度讲，该案也有标志性，即它采用了狭义的福利概念，并得到了之后许多案例的援引。更重要的是，从20世纪30年代以来最重要的两个关于行政正当程序案例[15]113——戈德伯格诉凯利案与马修斯诉埃尔德里奇案(Mathews v. Eldridge)[注]Matthews v. Eldridge，424 U.S. 319-350(1976).来看，狭义福利与其他福利虽然同属福利家族，但相应的法律制度可能有重大区别。因此，本文以戈德伯格诉凯利案与马修斯诉埃尔德里奇案为例来分析美国法中的狭义福利概念。

在戈德伯格诉凯利案中，原告戈德伯格是纽约市社会服务部的行政长官，被告是凯利等20个纽约市居民，其中，14人之前领受未成年子女家庭补助(Aid to Families with Dependent Children，简称AFDC)，6人之前领受纽约州家庭救助(Home Relief Program)。他们原来分别在两个案件中起诉，在地方法院合并两个案件后走到一起。未成年子女家庭补助项目由联邦设立并拨款支持，但由各州根据联邦福利部门的规章进行实施。它以经济为基础，只有家庭收入在一定标准下的家庭才能领受。纽约州家庭救助项目由纽约州政府和地方政府资助和实施，用来资助那些不能自足或不能从其他途径获得支持的人。这20人之前因福利被停发或将被停发福利而起诉福利机构，认为停发程序违反了宪法上的正当法律程序条款。如根据房东提供的信息，福利工作人员得知凯利有同居男友，遂根据只有单身未婚妈妈才能领受未成年子女家庭补助的规定，取消了凯利的福利。凯利等人对福利被停发或将被停发的决定不服，强调不能亲自出现在级别更高的审查官员前，不能提交口头证据，不能对不利的证据进行质证和交叉盘问，因而停发程序不符合宪法上正当程序的要求。福利官员则主张，事后的公平听证与非正式的事前审查相结合的程序，已经满足了宪法上正当程序的要求。联邦地区法院与联邦最高法院多数意见支持福利行政相对人，判定程序性正当程序要求福利官员在停发福利之前举行非司法式的听证。

本案判决反复强调了福利(welfare)、福利领受人(welfare recipient)的特殊性。判决的多数意见认为，一些政府给付(government benefits)确实可以未经事前的证据性听证就被行政机关终止，如取消政府合同商的资格，但在终止福利(welfare)时，必须提供事前的证据性听证才能符合程序性正当程序的要求；对于适格的领受人而言，福利(welfare)给他们提供了获得食物、衣服、住房与医疗保险的途径。因此，终止福利将剥夺适格的福利领受人赖以生存的手段，这一因素不会出现在将政府合同商列入黑名单、解雇政府职员等政府给付案件中。多数意见还明确指出，对大部分福利领受人而言，要求他们提交书面报告是不现实的，因为他们缺乏必要的教育，不能获得专业的帮助。由此可见，多数意见明确区分了福利与其他政府给付、福利领受人与其他政府给付领受人。这里所说的福利，显然是狭义的济贫层面的福利。

戈德伯格案判决揭开了正当程序革命的序幕，对之后许多案例都有深刻影响。马修斯诉埃尔德里奇案就是其一。如前所述，该案与戈德伯格案被美国学者视为20世纪30年代以来最重要的两个行政正当程序案例。本案中的马修斯是联邦政府卫生、教育与福利部部长，埃尔德里奇曾是残疾保险领受人。1956年，美国根据联邦社会保障法建立了残疾保险项目，在工人身负残疾而不能工作时给予现金形式的残疾保险金。埃尔德里奇最初由于慢性焦虑和背部拉伤而获得残疾资格，从1968年6月开始领受残疾保险金。1972年7月，社会保障局通知埃尔德里奇，他不再具有残疾身份，残疾保险金将在下月终止，并告知埃尔德里奇可以在6个月之内要求最初决定的福利机构重新考虑。埃尔德里奇没有请求重新考虑，而是质疑这一行政过程的合宪性，要求立即召开听证会审理确定其残疾资格，恢复其残疾保险金。为了支持自己关于正当程序要求停发残疾保险前应举行听证的观点，埃尔德里奇求助于戈德伯格诉凯利案判决。联邦地区法院认为，埃尔德里奇如同戈德伯格案中的福利领受人，被告未经听证就终止埃尔德里奇的残疾保险金，剥夺了埃尔德里奇在宪法上所享有的正当程序权利。上诉法院认同地方法院的观点，肯定在听证举行之前不能停发残疾保险金。联邦最高法院认为戈德伯格诉凯利一案中的福利补助与本案中的残疾保险金不同，判定本案中被审查的行政程序符合宪法上正当程序的要求，无需在停发残疾保险金前举行听证。

从埃尔德里奇案判决全文看，无论是相对人还是联邦地区法院、联邦上诉法院，以及联邦最高法院，都围绕戈德伯格案展开。不同的是，埃尔德里奇与联邦地区法院、联邦上诉法院将本案类比戈德伯格案，联邦最高法院则从头到尾区分该案与戈德伯格案，区分残疾保险与福利、残疾保险领受人与福利领受人，也就是不把残疾保险视为福利。残疾保险真的不是福利吗？残疾保险项目由当时的联邦卫生、教育与福利部实施，本案的原告是联邦政府卫生、教育与福利部部长，以及现今主管残疾保险项目的美国联邦社会保障局明确称残疾保险为“残障福利”[注]参见美国联邦档案局网站(http://www.archives.gov/)，2011年1月12日19点访问。，再好不过地说明了残疾保险属于广义的福利。从前述的《美国法典》与《美国联邦行政规章典》来看，残疾保险也在“福利”的范畴中。但是，联邦最高法院没有把残疾保险视为福利，认为福利是提供给那些处于生存边缘的人，以经济上的贫困为基础，残疾保险则不是。联邦最高法院的意见表面看来令人吃惊，但绝非信口开河，而是对福利采取了非常狭义的理解。这种对福利的狭义理解，正是埃尔德里奇案判决与戈德伯格案判决不同的前提。

戈德伯格案与埃尔德里奇案说明，在美国法中，广义福利与狭义福利可能适用不同的法律制度，切不可对福利与福利行政采取笼统地解释，也就是不可抹煞福利与福利行政的复杂性、丰富性与多样性。特别是不能仅仅从给付行政、服务行政的角度来认识福利与福利行政，从而遮蔽了狭义的福利概念与福利行政概念，甚至造成制度设计与实施方面的失误。

五、 美国法中的福利类型

对美国福利概念进行的多维考察特别是实证考察，为解析美国福利概念与福利行政概念奠定了基础。考察表明，美国法的福利概念有广义与狭义之分，广义的福利概念范围广泛，但并非杂乱无章，而是有规律、有类型。从我国学者的研究现状看，对德国与日本的给付行政类型与服务行政类型有所介绍，但忽视了对美国法中福利行政类型的探讨。在我国学者不加区分地使用福利行政、给付行政与服务行政的背景下，这种研究现状可能产生将给付行政类型与服务行政类型作为福利行政类型的误导。从《美国法典》以及戈德伯格案等判例来看，美国法中的福利包括以下三种类型，相应地形成了三种类型的福利行政。

第一，公共救助型福利。这类福利通常被称为公共救助，是狭义的福利，用于济贫，对象是低收入者或者说经济上有困难者。这类福利项目包括对贫困家庭的临时救助、食品券、医疗补助等项目。公共救助是最古老的福利，也是最基础的福利。与之相应的福利行政，在联邦层面，主要由卫生与公共服务部承担，但不是全由健康与公共服务部承担。如，食品券项目的主管部门是农业部。

第二，社会保险型福利。这是防止贫困的福利，与针对贫困者的第一种福利不同。在美国，联邦社会保障局负责的退休保险、遗属保险、残疾保险，以及联邦卫生与公共服务部主管的医疗保险，都属于这类福利。

第三，其他福利，如退伍军人的福利、社会服务。根据前述联邦法律的规定，社会服务既包括对儿童等社会弱势群体的服务，也包括对非弱势群体的服务，如就业服务、信息与咨询服务，但不包括供水、供电、供气等公用设施服务。同时，无论公共救助还是社会保险，覆盖面都有限，如公共救助只针对贫困者，退休保险需要有足够长的工作历史，社会服务的覆盖面则更为广泛。

美国福利的范围与类型决定了美国福利行政的范围与类型，换言之，美国福利行政包括公共救助型福利行政、社会保险型福利行政以及其他的福利行政。从德国、日本等国的给付行政、服务行政来看，也包括公共救助与社会保险。可以说，公共救助与社会保险这两类福利以及与之相对应的福利行政普遍存在于当代国家中，是福利行政体系的主要支柱，也是深入研究福利行政法的重点对象。

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