于晓艺

(中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100)

美国法律现实主义运动对法律确定性问题的研究开启了现代意义上质疑法律确定性的序幕，其研究结果对美国正统的法律观念产生了巨大冲击。作为这一运动的重要代表人物之一的杰罗姆·弗兰克以对法律不确定性的深入研究著称，他对这方面问题的激进看法特别源于他从对规则的怀疑到对事实的怀疑的转变。正如沃尔考默(Walter E.Volkomer)所言，“贯彻于弗兰克所有著作的核心主题是怀疑论，并且他否认所有宣称为绝对真理之信条的有效性。”［1］207然而，为什么怀疑论会成为弗兰克学术生涯的主题，甚至是整个法律现实主义运动最为人们所认可的关联点呢?本文将从外部视角着力说明弗兰克的怀疑主义进路何以产生以及为何以这种形式存在的原因。

一、弗兰克理论关注点的确定

弗兰克的传记作家格伦农认为，对于杰罗姆·弗兰克一生的研究不仅仅是表明其非常广泛的兴趣、旺盛的精力、非凡的能力，更重要的是通过这些考察可以见证1930至1957年在法律与法学理论中发生的巨大变化。具体到本文的分析，笔者认为从弗兰克的个人经历与所处的社会背景入手是具有独特意义的，甚至比其他切入点更有利于明确弗兰克所关注的理论问题。同时，对这一问题的梳理也会为我们理解他的理论提供最明确的指示。因为弗兰克自始至终都未曾在“象牙塔”中进行过“纯粹”的学术研究，他在实践中发现问题，并且同时采取理论的与实践的方式去回应与解决问题。弗兰克一直积极参与美国的社会改革，在政治生活中对社会不平等现象表现出深切关注。同时，长期的律师业务与司法实践使他有机会深入观察、研究美国的法律制度现实，并对其中的症结深有体会。弗兰克正是用他的个人经历来展现法律与现实回应。

弗兰克1889年出生于纽约，1909年获得哲学学士学位，1912年获得了法学学位。在求学期间，他曾担任芝加哥市改革议员麦林(Merriam)的秘书，并且被麦林认为是对政治、经济及社会不公正极为敏感的。“麦林关于改革的信念——改革不会自动运行而要依赖于进行自身管理的并不可靠的人类——深深地影响了弗兰克”［2］161912-1918年，弗兰克基本上在芝加哥从事律师工作，虽然律师工作占用了他大量的时间与精力，但是弗兰克始终参加芝加哥地方的各种政治、经济改革运动。1915年，他参与了改善芝加哥缝纫业工人经济条件的活动，1916年至1926年间又参与了芝加哥运输问题的解决。在一系列的活动中，弗兰克对政治、经济地位低下的人们表示出了极大的同情，并且积极为他们争取权利。1928-1933年，弗兰克开始在纽约从事律师工作。在到纽约之前，弗兰克接受了精神分析治疗，也正是精神分析使得他摆脱了对从事法律实践工作的不满，开始在律师工作中获得了自我满足。

1930年，弗兰克发表其第一部法律著作《法与现代心智》，这本书在实务界与理论界都引起了广泛关注。此书的出版成为弗兰克职业生涯的转折点，自此，他从一位“纯粹”的法律实践者开始转变为一名法律理论家，也正是从1930年他开始与耶鲁法学院建立起时断时续的联系，这一联系一直持续到他生命的终结。而这时的耶鲁法学院是美国“法律现实主义”的中心之一，它所关注的是将注意力从“书本中的法律”(“the law in the books”)即上诉法院的教条法律，引向“行动中的法律”(“the law in action”)即实际上遍及日常生活、初级法院和商业领域的各种形式的习俗与惯例。弗兰克则热情地为后一种被强烈反对的法律观念而战斗着。［3］548-550

从1933年弗兰克被任命为华盛顿农业调整局的法律顾问起，其政治生涯便与学术历程相互纠缠。1933年秋天，弗兰克又被任命为联邦剩余物资调剂公司的法律顾问。1935年弗兰克退出新政，1937年又重返新政。1939年成为证券交易委员会主席。1941年，弗兰克被任命为美国第二巡回区上诉法院法官，直至1957年终老。在新政期间，弗兰克始终活跃在改革的前沿，参与了众多法律草案的讨论与审议。在他看来，新政是“精心策划的一系列试验”。它意味着国家“采取了一条公开的道路，我们将朝着新的方向前进。我们将主要致力于寻求绝大多数人的福利，而不仅仅是保持某种传统和社会习俗，不管它们对人类的影响。新政与旧政哲学之间的最大不同就在于重点强调重大改变。”［4］1063-1064

法律现实主义对弗兰克而言最核心的要义在于关注现实。作为一名面向现实生活的法律学者，弗兰克对于所有的社会问题都感同身受。他的思考和践行表明，如何切实可行地使人们过上幸福的生活已成为他生命的主题。继而，与其说弗兰克的法律思想是关注法律的实际运作，不如说是关注如何通过法律的运作来切实保障人们权益的实现。然而，一个随之而来的必须面对且不得不解决的问题便是，弗兰克既然如此关注个人权利在现实生活中的实现问题，为什么不直接建立一种权利理论却采取一种怀疑论的方式来警示人们所面临的混沌且不确定的状态呢?毫无疑问，对弗兰克的个人经历进行轮廓式的描述，不足以论证弗兰克为什么要采取一种怀疑主义的进路来阐述其理论。因此，笔者接下来将对此进行具体分析。

二、弗兰克怀疑主义进路的确定

弗兰克认为，“这些所谓的现实主义者只有一个共同的联系，即一个已被注意到的否定性特征：对一些传统法律理论所持的怀疑主义，即一种为了公正而由改革法院办案方式的渴望所激发的怀疑主义。”［5］而关于弗兰克怀疑主义进路的选择，爱契勒(Gray J.Aichele)给出了三方面原因［6］68：一是对霍姆斯思想的继承，二是与相对论等各种理论一同产生的关于人类有限理性和辨别真理能力的普遍深入的质疑，三是将实用主义作为其理论支撑。对此，笔者更倾向于认为，霍姆斯与汉德两位大法官之思想的强烈影响使得弗兰克采取了怀疑主义的进路。

在弗兰克看来，霍姆斯与汉德两位大法官是美国法律史上最为典型的具有成熟心智的法官。一方面，“他认为霍姆斯使美国法理学摆脱对制定法(the black-letter law)的依赖以及对历史与传统的奴役性崇拜”，而另一方面，“汉德则因为他充分意识到他作为人和法官的局限而被弗兰克认为是‘最明智的法官’”。［7］90

(一)霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)

霍姆斯所提出的论断——“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”［8］1——被大多数法律现实主义者视为“金科玉律”。霍姆斯认为法律的确定性是一种幻觉，首先开启了对法律确定性的诘难；任何试图建立完美法律体系的努力和试图通过逻辑推理来保证获得确定不变的法律结果的尝试，在霍姆斯看来都是徒劳的；霍姆斯从坏人的视角将法律定义为对法院将要做些什么的预测，引导着后续者对于司法领域的关注，成为“第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者”［9］836。他作为法律现实主义运动奠基人的地位也由此确立起来。①经济分析法学家波斯纳法官反复批评，弗兰克以及卢埃林等大部分美国法律现实主义者的理论都没有超越霍姆斯等美国实用主义法学家的理论范畴。在《法理学问题》中，他写道：“如果我似乎还是贬低了现实主义法学的话，那么，这也许是因为我难以从中发现什么原创的东西。至少在法理学的重大问题上，现实主义法学家没有说出什么此前霍姆斯和卡多佐没有说过的东西。”［美］理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第25页。

在弗兰克看来，“正是因为霍姆斯的清晰洞察(clear vision)，我们才可能发现，任何特定的人可以并且必须合法地做与不做的事情不是在书本中描述的而是在某种已经发生或可能发生在法院的实际诉讼中发现的，而这一诉讼是与该特定人的某些行动或言语相关的诉讼”［10］578。“他坚决放弃完美的、连续的法律一致性的幻想，并且从不尝试维护这种存在或可能有一致性的主张。他已经放弃了孩子般的对父亲控制世界的渴望。……因而，在这个国家过去的二十五年中，我们已经获得的关于法律现实的任何清晰洞察在很大程度上都归功于他。”［11］253

霍姆斯对弗兰克的最大影响就是由他的法律怀疑论产生的。相较于古希腊那种消极的、令人不去行动的怀疑主义而言，霍姆斯的法律怀疑论是清晰的、健全的、生机勃勃的、进步的。许多老练的法律人虽然是怀疑论者，但却像希腊人一样害怕彻底接受怀疑的完全的意义。唯独霍姆斯“采取了现代科学建基于其上的怀疑态度，即将思想看作是工具性的并且承认所有人类思想发明的暂时与相对本性的现代怀疑主义”［11］259-269。最为重要的是，弗兰克认为，当法律人像霍姆斯一样并不是迫于权威而接受或拒绝法律时，他们便开始公正地面对法律。同时，法律人也因为意识到完美的司法过程是不可能的，而勇敢地去承受这一过程所具有的不可避免的缺点、错误和不连续性。一个崭新的、勇于面对法律真实面目的新时代，就在霍姆斯的法律怀疑论中开启了。

(二)汉德(Learned Hand)

汉德大法官的思想在大多数法律现实主义者的研究中是被忽视的，但是对弗兰克而言却具有非同寻常的意义，这一点在弗兰克写给汉德的信中体现得最为明显，“我所记得没有任何其他人曾激起我如此的钦佩和爱慕。您是我作为法官的模范。此外，您已经影响了我对待所有类型问题——知性的以及其他的——的无数方式的态度。”［12］668下面笔者将对二者学术思想之间的承继关系加以探究。

如果说霍姆斯的精湛论述使弗兰克选择怀疑主义的进路来阐释理论，那么汉德法官关于初审法院的论断则让弗兰克将怀疑主义贯彻到底。最能证明这一点的莫过于弗兰克经常引用汉德法官的那句话——“我必须说，作为诉讼当事人，我应当畏惧一项法律诉讼，超出了除疾病和死亡以外的几乎任何东西。”［13］105弗兰克认为这一论断将摧毁人们对司法的任何自鸣得意的满足，而这种满足在很大意义上就来自于人们对法律的确定性结果的获得。然而，问题的关键之处却不是汉德使弗兰克对法律诉讼保持警醒，而是他做出这一论断的依据。汉德法官在1924年任职于上诉法院(the Court of Appeals)之前做了十五年初审法院的法官，而初审法官除了和上级法院(the Upper-Court)的法官一样适用规则以外，最重要的是他还要对事实加以认定，同时，也正是事实调查过程成为汉德对法律诉讼充满恐惧的源泉。

无论是规则的适用还是事实的认定，都足以证实法律并不像人们通常所认为的那样具有一致性、稳定性。因此，弗兰克要采取一种怀疑主义的进路，去破除各种神话对人们思想与行为的桎梏，使人们放弃虚幻中的遐想，而坦然地面对现实中的各种真实情况。“现实主义运动是时代的产儿。作为时代的产儿，它的角色在科学的意义上更主要的是批判性的，而非建设性的。”［14］329然而，重要的不再是弗兰克对法律确定性问题做出了何种与众不同的解答，而是弗兰克采取怀疑主义的进路去揭示为什么律师、法官以及一般公众会相信法律具有一种明显不可获得的确定性，去揭示为什么人们始终相信通过某种手段可以使得法律具有更大程度的确定性的问题。弗兰克认为，人们对法律确定性的追求是在神话的笼罩下进行的。

弗兰克对其理论展开虽然采取了怀疑主义的进路，但是却不是那种最终导向虚无主义①鉴于这一批“具有‘一个共同联系’的法学家”的“共同联系”或“共同特征”仅仅在于怀疑以至反对传统的法律制度和法学，对法律抱虚无主义的态度，我们认为以“现实主义法学”来概括，似乎也不太贴切，称之“虚无主义法哲学”则更为妥当。而虚无主义法哲学派在美国最著名的代表是弗兰克。参见倪正茂：《法哲学经纬》，上海社会科学院出版社1996年版，第238页。的怀疑主义，而是一种其自称的建设性怀疑主义②在《法与现代心智》第六次印刷序言中，弗兰克再次承认使用“法律现实主义”这一短语表明其学术立场时，犯下了错误，引起了误解。他指出，这一术语是他从卡尔·卢埃林那里借鉴而来的，而卢埃林是用此来标明许多美国法律人的观点，这些法律人在二十世纪前二十年以各自的方式在他们的著作中质疑了对一种或另外一种有关法律事务(matters legal)的传统观念。但是因为在哲学文献中，“现实主义”有一个已被接受的且完全与所谓“法律现实主义者”的观点无关的涵义，弗兰克建议将法律现实主义者称为“经验主义者”或“建设性怀疑论者”，并且将他们的看法称为“建设性怀疑主义”。弗兰克认为这种怀疑主义融合了下列两个因素：其一，对设计出将改善我们民主社会运行的社会发明或者使得发明可操作的渴望；其二，一种对于这一事业的各种困难(由于它的复杂性和不可避免的猜测的性质)以及随之而来的在阐释的方法与手段中尝试性即实验性之需求的不停的意识。在笔者看来，这种怀疑主义的建设性特征集中表现在：作为“离经叛道”的法律现实主义者，弗兰克一方面对传统的法律观念发起了猛烈的冲击，另一方面也指引了一种新的学术研究方向。例如，他在质疑三段论推理的同时指出了结论先行的推理方式；在批判案例教学法时建议采取一种法律人学院的教育模式；其中最引人注目的当然要数他针对现行司法体系中的种种弊端而提出的十三点改革方案。

对于弗兰克将怀疑主义作为进行社会改革的有效基础，有学者认为，由于二者是不可调和的，这样必然会引起理论内部的紧张。“弗兰克法理学的两面——民主的改革者的一面与虚无主义的怀疑论的一面——必定不可避免地发生冲突。”［15］177而弗兰克自己却说，“在我看来，如果没有这种方法，对任何法律体系的理解与合理改善都是不可能的。我对事实调查的讨论依据我所谓的‘事实怀疑论’，这仅仅呈现了这种建设性怀疑主义的两个基本组成部分之一。另一个组成部分是‘规则怀疑论’，其意识到形式的法律规则所产生的法律确定性要比传统理论家所承认的少得多。两部分都是必要的，但‘事实怀疑论’在很大程度上却被忽视了。”［16］898-899由此，我们可以看出，怀疑主义进路在弗兰克的思想中有着贯穿始终的地位。

三、弗兰克怀疑主义进路的理论支撑

弗兰克试图通过其怀疑主义进路，“在由易错的人组成的不确定的社会中，为人们提供一条获得进步的道路”［1］26。然而，仅有披荆斩棘的利剑，并不能在茂密丛林中为人们指引方向，那么下述的四大理论渊源作为弗兰克怀疑主义进路重要的理论支撑，为他坚定怀疑主义进路提供了明确指引和充足动力，也是他从怀疑主义进路确立法律现实主义思想的主要理据。

(一)哲学立场——实用主义

实用主义是当时美国的官方哲学，强调立足于现实生活，将采取行动作为主要手段，把获得效果作为最高目的，被视为美国精神在哲学上的概括和反映、提炼和升华。美国学者康马杰认为实用主义的特点反映了美国民族的特性，“从某种意义上说，美国过去的全部经历已为实用主义的诞生作好了准备，如今又好象为它的存在提供基础和依据。”［17］142

实用主义产生的年代，正是美国政治稳定、经济繁荣的时期，其所面临的任务主要是如何应对经济发展所带来的一系列社会问题，因此，它也就顺理成章的成为克服工业社会种种新难题和挑战的重要理论依据。他们认为，真理并不在抽象的逻辑观念之中，而应从实际结果中探寻。没有绝对的真理，只有有效或无效的假设。自实用主义哲学诞生时起，美国诸多关注法律与社会现实关系的法学派都将其作为自己的理论基础。“到1930年，在法律现实主义所关注的范围内，美国法理学中的实用主义传统几乎是一个固定的内容”［7］66，而且法律现实主义者并未对此表示质疑，将其看作是审视法官裁决与真实世界之间关联的绝佳视角，弗兰克也不例外。“弗兰克无法忍受思想与行动的分离，即观念与行为的分离。他相信观念有因果关系。因此，他在实用主义最为清晰的意义上是一个实用主义者。”［18］629举例而言，弗兰克将实效看作是法律成立的标准，并将法律视为人们达致幸福生活的手段，毫无疑问这是一种典型的工具主义法律观。另外，弗兰克反对抽象同一性的存在，而主张案件的个殊性、差异性的做法也无不体现了其实用主义的立场。

(二)历史观——视角主义

与弗兰克实用主义立场紧密相关的是他视角主义的历史观。在《命运与自由》一书的序言中，弗兰克便坦然承认这一点。“不像大多数专业的历史学家，我对历史的描述是一些‘假设的故事’(just-so stories)。的确，它也可以被认为是，我的基本主张是所有的人类经验阐释都是‘假设的故事’，只是其中的一些比另外一些似乎更可信、更可欲、更有用。”［19］也就是说，弗兰克所言的历史是指每一位历史研究者从各自的立场与角度出发而对历史做出的不同阐释，这些历史理论之间并不存在绝对的真理，而仅仅存在何者更为合理的问题。

按照视角主义的观点，一切知识都是视角性的，它们要依赖于观察者的立场、角度与观点而存在。对待历史，人们同样是带有各自的倾向性或言先入之见的，“随着时间的推移，发生在我们世界中的事件与变化完全决定于他们的前因的原则不是科学或者历史研究的结果，而是科学家和历史学家或者他们中有影响力的大部分人在解释他们的结果时倾向于使用的前设或假设。”［20］84就此，弗兰克认为人们要从两种最大的人类谬误中解救出来：一种是绝对论的谬误，另一种是人类自大的假定。在弗兰克看来，两种谬误的存在都是违背人类社会现实的，甚至让人都无法面对自身。

对弗兰克而言，历史从来不是人的戒律，也从来不决定他们的未来。在历史设定的宽泛的范围内，人们可以自由地型塑和计划他们的命运。在对自己未来的选择中，个体拥有决定权。弗兰克否弃了历史决定论，因为在他看来，世界的运行并不具有天生的必然性，并不墨守成规地遵循绝对的因果关系，整个世界到处都充满了缺陷、不连续以及不协调。人类的自由有时只是一种可能性，只是一定程度上的真实自由。但是，弗兰克更加强调那些敢于自由思考的人的心智是自由产生的根源，因为从人类的发展史来看，人类不断地向文明前进不是通过向自然屈服，而是通过用人的意志来改变自然并且使它为人类工作而实现的。也就是说，弗兰克一方面认为由于受制于各种偶然因素，让人们在完全被决定的情况下无目的地行为是不可能的而且是不可行的；同时另一方面他又主张每个人的心智足以引导他在面对变动不居的事务时妥善处理并承担相应的后果。

(三)政治理想——民主政治

在人类历史上，民主政治几乎是与人类文明同时产生的，但是迄今为止，学者们对于何谓民主政治的争论却从未停息。然而，所有的争论都不能动摇弗兰克对民主政治的信仰，因为在他那里，民主不能再单纯地从政治的角度理解为一种决策机制或选举程序，而应该更多地去考虑它的社会意义，它是一种普遍的生活方式，更是一种值得追求的道德理想。

弗兰克相信人是有缺陷的，人不可能拥有完美的终极知识，而民主政治似乎成为克服这一缺陷、促进人类文明的最佳选择。在深信民主政治可欲性的前提下，弗兰克坚持民主政治主要基于以下几方面的考虑。首先，个人的自由与平等是逻辑先定的。因此一方面人们能够运用自我决定的自由去切实维护自己的权利和利益，并且在自己选定的规则下生活；另一方面，每一个人的意见应该得到平等的对待，平等的地位是进一步磋商的基础。其次，个人的自由与平等的现实化。由于社会资源的有限性，每个充分展现自我的个人在利益之间难免发生异议与冲突，“我们相信一种成熟的民主政治的各种政策将更加合理并且拥有附加的道德价值，……然而，为了使一种民主制度明智地选择暂时执行政策的人选，公民必须是有责任的、成熟的。”［21］266-267最后，“如果我们不拒绝经验中的各种多样性，并且如果我们的宗教理想反映了每一个人心中对自我民主价值的多元化信仰，我们便可以合理的构想一个更民主的神，即一个有限定的神，它一直努力地在我们从宇宙中发现的过多的无组织的多样性之外，带来某类适当的且没有太多刚性的秩序。”［19］210

除了上述几点之外，笔者认为弗兰克对民主政治坚定不移的更深层次的原因在于对边沁“最大幸福原则”的承认，即认为民主政治应该是有利于实现绝大多数人的幸福。所谓的“最大幸福原则”，即最大多数人的最大幸福，也就是说，个人要追求其自身的最大幸福；对于政府和整个社会来说应该追求最大多数人的最大幸福。弗兰克的个人潜能可以最大化以及每个人都有幸福一生的社会理想是与上述原则相一致的。

(四)心理学渊源——精神分析

关于弗兰克思想的心理学支撑，大多数研究者都有所涉及。弗兰克在不同的论述主题下分别使用弗洛伊德的精神分析理论、皮亚杰的儿童发展理论、行为主义心理学以及格式塔心理学等相关内容进行理论论证。对于其他理论笔者将在具体问题时加以论述，在此特别将精神分析作为弗兰克思想的心理学渊源加以阐述。

之所以重点考察精神分析，笔者主要基于以下考虑：其一，弗兰克对弗洛伊德理论的研习，使得心理学理论成为其思想的重要基础。虽然弗兰克在《法与现代心智》第六次印刷序言中极力划清他与心理学的界限，但是他却从未改变从分析法官判决的心理过程入手的视角与论述进路；其二，弗兰克由于自身接受了精神分析治疗而发生的思想改变，在一定意义上影响了他对法官探求自我的建议。弗兰克认为任何有前途的法官应该接受类似于精神分析的自我研究。通过这种自我研究不仅能意识到自己的偏见，而且还能意识到影响自身能力的因素，从而降低偏见的影响。

弗兰克对心理学以及弗洛伊德精神分析理论的兴趣开始于他在芝加哥大学的学生时代。正是对无意识存在的接受，弗兰克对于理性的作用始终保持警惕，并且强调无意识因素在人的行为中的决定性作用。弗兰克不像其他法律现实主义者，例如卢埃林，试图在官员的行为中探求真实规则的存在，他只是努力地告诉大家这些行为背后的内在驱动力，而无论这些因素是有意识的还是无意识的。

同时，弗兰克在将基本法律神话的根源归结为儿童的心智结构时，实质上也是认同了弗洛伊德所提出的儿童期经历对于每一个人心智结构形成的决定作用。而弗洛伊德的这一发现是通过对神经症病人病因的分析得出的。将对成人的心理研究追溯到他早期幼年的生活经历，也几乎成为弗洛伊德的一个典型的思想模式。从弗兰克的角度来说，他并不认为自己是一位弗洛伊德主义者，主要原因在于，他认为包括心理学在内的其他学科的先进理论都是他分析法律的有效工具。

综上所述，笔者认为上述四大理论渊源促成了弗兰克对其所处社会的基本判断——即构成社会的个人都是具有人类易错性的，社会也不再是完美与绝对的。在这一判断的基础上，弗兰克指出，作为社会调整器与人的制造物的法律不能仅仅是纸面的规则，不能与社会生活相脱节，法律的秉性也不再是确定与完善。问题不会因一时的遮蔽而永远消失，只有直面问题本身才有解决的可能。人为的剪裁只会使人们模糊事物的发展走向，进而阻却了对问题的讨论本身。“法律应该与国家的自然状态产生联系；与气候的冷、热、温度和宜人相关；还与土壤的品质、位置和面积相关；法律与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式相关。法律必须与政体所能承受的自由度相适应；还要与居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风格以及言谈举止发生关系。”［22］7因而，弗兰克主张行动中的法，并将其法学的主题限定为事实上法院做了什么以及应该做什么。实质上，他更为关注的是具体的法院判决对公民的实际影响。在他那里，法律不再是单纯追求逻辑自洽的规则体，而是人们追求幸福的指引。