马永梅

(武汉大学国际法研究所，湖北 武汉 430072)

判决做出国的审判程序是否正当、公正是外国法院判决的承认与执行的判断标准之一，衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性，而且在于民事程序本身能否保证当事人参与。按照我国学者刘荣军先生程序保障论的观点，即以“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据”［1］的程度为衡量审判公正、正当与否的标准。从当事人的角度而言，正当程序意味着该程序能够对被裁判者的权利实现提供充分保障，而这一程序保障的基础和核心即是对被裁判者程序参与的保障，即那些其利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而积极参与裁判结果的制作过程，并对裁判结论的形成施加积极有效的影响。此即“程序的参与性”原则。我国民事诉讼法对程序参与原则没有明确规定，民事诉讼实践(包括涉外民事诉讼实践)对程序参与原则也未能充分理解并运用，致使民事程序当事人权益保障不足，本文从外国法院判决承认与执行的视角对程序参与原则及其相关的民事诉讼程序基本制度进行分析，提出了在我国民事诉讼程序中确立辩论主义并完善相关民诉程序制度。

一、程序参与的内涵分析

尽管对于程序公正存在各种不同的观点和界定，但是，程序参与(或称之为主体参与)作为程序公正、程序正当的标准是毋庸质疑的。美国最高法院在Marshall v.Jerrico案中指出，“在决定程序中，利益相关者的程序参与价值几乎得到所有讨论正当程序实质性实现的学者的认可。”“在决定程序中将防止非法、错误的剥夺和促进受程序结果影响的个人参与程序以及充分对话作为程序性正当程序的两个核心。”［2］“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加到该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出其主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中(如立法、行政等)，是最足以表现司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原则并且作为每个法治国家程序规则中不可或缺的组成部分的是法定听审权——也就是审问权(程序参与权)。”［4］程序参与原则在德国被视为与处分原则、辩论原则、言词原则、真实义务以及诉讼促进义务相并列的一项原则。［4］

程序参与要求民事诉讼程序能够营造一种特定的时空和气氛，用以保证程序参与者根据预定规则和证据资料进行直接、充分、平等的对话，利益各方的观点相互碰撞，在此基础上做出公正合理的最终决定。从实体公正的层面而言，程序参与表现为当事人向受诉法院积极的陈述、举证、辩论，向裁判者提供更多的信息，能够自主地、有效地参与程序、以自己的行为影响程序结果，保障裁判者在全面的事实认定基础上做出裁决；从程序公正的层面而言，即便当事人的程序参与行为并没有导致裁判者做出对其有利的判决，但程序参与却具有超出裁判依据的事实层面的意义，即程序参与使裁判者关注到当事人的主张和观点，这种意义并不与实质正义或结果正确直接相关，而是独立于结果公正的程序正义的本质要求。“参与价值的第二个方面在于认可参与者精神上的利益，这种精神上的利益体现在即使根本不可能改变程序决定者的决定，但是参与者有机会使自己的意见得到决定者的理解。”［2］

程序参与可以从不同的层面进行解读，从参与行为的层面而言，程序参与是当事人进行举证、陈述、辩论等参与行为进而影响裁判者的裁判的行为；从程序进行的组成要素结构内部的关系层面而言，程序参与是当事人参与裁判者决定的一种模式。作为一种审判模式，从民事诉讼程序基本原则的层面而言，程序参与贯穿于民事诉讼程序始终，指导并评价民事诉讼程序；从当事人权利的层面而言，程序参与的关注重点在于程序参与者的权利，是当事人在诉讼过程中享有的一项权利即程序参与权，其性质属于程序基本权之列。与此程序参与人人的程序参与权利相对，法院应负有义务使程序参与人受合法庭审之保障。无论从民事诉讼程序基本原则或当事人权利的层面而言，程序参与都是对当事人权利与法官权力规范的一种程序安排，关联着民事诉讼程序的其他基本制度。

二、程序参与与辩论主义的契合

程序参与权在德国法上被称为“合法听审权”或听审请求权①德国《基本法》第103条第1款规定，任何人都有请求在法庭上依法审判的权利。，德国联邦宪法法院认为“作为诉讼的基本权利应当保证裁判在不存在‘未使当事人知晓’以及‘未考虑当事人陈述的程序瑕疵’的情况下做出。”［4］合法听审权包括知悉权(受通知权)、陈述权、法院之审酌义务及突袭裁判之禁止［5］。知悉权即诉讼当事人参与程序所具有的资讯获悉权利。陈述权即诉讼当事人对事实、证据结果和法律见解等事项的主张和说明权利。法院之审酌义务是指法院对当事人陈述内容的知悉和评价审酌，并在判决理由中就当事人为攻击防御而具有重要性的事实陈述予以论述，以使当事人和上级法院有监控审查的基础。民事诉讼程序对合法听审权的承认，其“理由主要是事实厘清、人性尊严及法治国原则。首先，就事实厘清而言，合法听审与促进法院裁判之保障，包括事实上与法律上意见陈述之保障，应足以使法院认事用法臻于正确；其次，人性尊严之保障与法治国原则一般亦认为系合法听审权之价值决定基础。建构以保障人性尊严之诉讼程序，其基本认知即不应将当事人视为国家司法权所得支配之客体，而应充分将其视为程序之主体，并保障当事人对诉讼程序与结果形成之参与权。”［5］从当事人对程序资讯的获悉、充分陈述主张见解到法院的审酌和突袭裁判之禁止，合法听审权在每一层面的含义上均体认了当事人为程序主体性的民事诉讼程序基本要求和理念。

在合法听审权中，最重要的是对陈述权的保障，“陈述权的保障可从积极层面与消极层面两个层次考察，前者是在法院之前所得主张、声请、说明、表示意见的权利。换言之，积极层面的听审权意味着法院必须保障程序参与者‘能就对其权利伸张及防御具有重要性之事项得以陈述。’而后者乃指法院所得据以为裁判之基础，须确定当事人均已获合法听审权之保护，否则即不能作为裁判基础。若法院利用未经当事人主张之事实，即有违于合法听审权。”［5］陈述权于消极层面的意义即在于法院裁判之基础恰基于当事人主张之事实，未经当事人主张的事实不得作为法院裁判的依据。这正是辩论主义的应有之义。按照学界通说，辩论主义包括三层含义：法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础；法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础；法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。［6］合法听审权其中的陈述权就是辩论主义第一层含义的体现，即作为判决基础的诉讼资料，应当由当事人提出，法院只能以当事人提出的并经过充分论辩的资料为基础进行判决。尽管近百年来，为适应自由主义向国家干预主义的转变，古典的辩论主义经过一些修正，但是对古典辩论主义修正的结果恰是在程序方面为当事人提供了更好的保障，使程序参与人有尽可能接近并使用法院的机会，于诉讼程序中享有程序主体地位，在实际诉讼程序上享有程序权的保障。

源之于合法听审权中法院之审酌义务和突袭裁判之禁止的阐明权正是这一修正的最好体现，也是对合法听审权中陈述权的实质保障。若当事人未充分行使陈述权、未充分提出相关诉讼资料、而法院于此时未适时给予当事人阐明而径为裁判，则有使当事人蒙受程序上或实体上的不利益、从而使当事人程序主体地位受到侵害或未能获得实时保护之虞。为防止突袭性裁判的发生而对当事人造成上述不利益，法律赋权于法官阐明权(义务)、同时也要求法官运用阐明权(义务)，适时向当事人披露和开示其形成心证及适用法律的判断和评价，以便当事人预知如何充分攻击防御之事、衡量所涉程序利益和实体利益的大小以及如何取舍、选择。如此，当事人双方可以更为充分地进行攻击防御，不仅来自于法院对原告的突袭可藉此而防止，且原告对被告的突袭也可藉此而防止。应予注意的是，阐明权的行使对象不仅针对事实陈述和证据资料的提出，而且包括法律适用。“惟有使当事人亦能为法律上见解之陈述，或使其认识到法院所为之法律上评价，并有辩论或陈述意见之机会，对听审权之保始能谓为完整。”［7］

法院阐明权(义务)的提出即是在尊重当事人对其程序利益与实体利益自由处分的基础上，不致使当事人在未能预测到实体或程序方面利益以致难以自由决断的程序状态下，而遭受实体上或程序上不利益的裁判，防止对诉讼当事人造成突袭裁判而加于法院的职责。阐明不仅有助于发现案件的客观真实，减少当事人之间攻击防御能力的差异、保障当事人平等权的实现，其最主要的功能在于阐明所彰显的理解功能和诉讼促进功能。法官的阐明可使当事人知晓法官在案件事实和法律适用的判断，而有机会修正自己对于事实和法律的认知，尤其是可以补充或提出原本所忽略或认为不重要的事实上或法律上的主张，并在此基础上做出适当声明和提出证据，有助于当事人庭审请求权的保障，避免突袭性裁判的发生。法院的适时阐明也有助于审理集中化并促进诉讼，提升当事人对法院裁判的信服度。

合法听审、程序参与和辩论主义要求当事人参与裁判制作过程，而裁判的形成也立基于当事人提出的事实主张和诉讼资料的基础上，在当事人双方互相提出有针对性的事实主张、进行平等辩论的过程中，法院有义务使当事人对其事实上或法律上观点予以充分陈述，给予当事人陈述意见的机会，并通过阐明促使并协助当事人提出并完善其诉讼主张和诉讼资料。如此分析，法院阐明的行使效果直接影响到当事人对争议事实认定以及法律适用过程的参与程度，也是当事人是否充分、有效地参与程序的制约因素。因此，保障当事人程序参与、实现当事人合法听审权的另一方面即是强化法官的阐明职责和与此相关的法官心证公开义务。法官阐明有关事实问题和法律适用问题并公开心证的过程也是当事人相互之间以及与法官之间信息沟通和交流的过程，是当事人对裁判结果的权威性予以认可和接受的必要步骤。“民事诉讼程序作为现代社会中民事纷争解决机制之一环，必须透明化、去权威化与实质平等化，朝向一个对话沟通式的程序进行方式，使当事人两造能经由程序之进行，对于法律与事实为相互之理解与学习，亦能使法官与当事人共同寻求存在于当事人间之法，以确立当事人生活之准则，并有助于纷争之真正解决。”［7］

三、程序参与对外国法院判决承认与执行的相关制度之完善要求

“是否承认和执行外国法院判决，取决于将外国判决视为对私权利纷争的处理决定，抑或是将外国判决视为外国国家司法权的行使。”［8］从国际私法的历史发展来看，对外国法院判决承认和执行的理论和实践均将其对外国法院判决的性质认定为后者。而国家司法权如何行使尽管受制于本国诉讼文化和诉讼制度之影响制约而表现迥异，但是国际社会各国都将外国法院判决的诉讼程序是否公正作为实质审查条件之一，也是国际司法协助中对外国法院判决的最低程度的程序要求，作为程序公正衡量标准的程序参与自然也就成为国际司法协助中对外国判决最低限度的程序要求。程序参与在判决承认与执行中的如此地位印证了一个既成事实，即程序参与内含的尊重诉讼当事人主体地位获得国际社会高度认同的现实，以及基于尊重当事人程序主体地位而产生的合理配置法院与当事人之间的关系、建立二者之间分权与制约的诉讼机制和程序结构，对保障私权利并借以制约公权力的诉讼理念的肯认。国际民事诉讼同样以当事人诉权与法院审判权为构成要素，强调程序参与以及程序主体性原则不仅有助于形成以当事人为“中心”的诉讼理念，同时，国际民事诉讼程序应当通过相应制度的设置和完善保障当事人的程序参与、合法听审权，体现当事人的程序主体性。

民事诉讼中的程序保障实际上可以看作是与主体性理念相适应的民事诉讼制度结构与技术规则之总和，它的发展与巩固也就是主体性理念的发展和壮大。［9］民事诉讼中的当事人程序参与原则的制度保障即是与程序主体性理念相适应的民事诉讼制度结构以及技术规则的总和。而具体的与程序主体性相适应的民事诉讼制度结构正是确立以辩论主义为特征的民事诉讼程序制度。程序主体性要求由当事人自主决定案件的审理对象、自主提出证据，并通过辩论的方式进行富有实质性内容的对话和讨论，法院以此进行裁判，从而使得纠纷的解决尽可能符合当事人自我解决的追求。从另一角度而言，当事人在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对当事人行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的职权行使应该有助于实现当事人的程序主体地位，有助于保障当事人程序权利的实现。

从程序上保障当事人权利不仅彰显了并且实践了当事人程序主体性原则的内涵。而程序参与原则正是程序保障和程序主体原则之间的桥梁，当事人参与程序过程，行使合法听审权，与他造方以及法官展开沟通交流，交换信息，实质性参与诉讼程序，对诉讼结果产生积极影响，从而认同诉讼结果，从当事人权利行使的正当经由程序参与实现裁判结果的正当，整个过程都和辩论主义的原理完全吻合。辩论主义正是在保障当事人程序主体性原则的前提下实现当事人的实质性程序参与，从而对法院与当事人之间关系予以合理配置。

毋庸置疑，辩论主义、程序主体性原则和程序参与原则是民事诉讼法的基本原则①尽管我国学界公认的民事诉讼法基本原则中对这几个原则并未明确论述，但事实上，辩论主义在大陆法系国家如德国一直以来被视为德国民事诉讼法的基本原则，但是德国民事诉讼法中却找不到辩论主义这一术语，似乎很难理解。依照德国学者奥马特?尧厄尼希的解释，“清醒的立法者在正常诉讼不同的地方说明应当遵循纠问主义而不是辩论主义，这也就足够。例如，《民事诉讼法》第616条第1款关于婚姻案件规定‘法院可以依职权命令调查证据并在讯问配偶后也考虑其没有提供的事实’。人们只要将这句话反过来理解就能得到辩论主义的实质”。［德］奥马特·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第124页。而程序主体性原则和程序参与原则均是宪法诉讼权保障的重要内容。，我国《民事诉讼法》基本没有体现辩论主义和当事人程序主体性和程序参与的法律规范，但是2007年民事诉讼法修订的对作为认定和纠正司法错误标准的再审事由已经明显说明我国在当事人与法官之间关系的配置上和以往的不同，表现出强化当事人处分权和程序参与权的司法保障倾向。②具体可见我国《民事诉讼法》第179条第1款第12项关于以裁判超越或遗漏诉讼请求为再审提起事由的规定。我国近些年以来的民事司法改革也体现出强化当事人程序主体性和程序参与的总体思路，这一思路是对以前司法制度中法官超职权主义的修正，但仅凭单方面缩减法官职权、而同时又未能确立辩论主义和处分权主义的民事诉讼基本制度或原则，在其它相关制度并不能充分保障当事人的程序主体地位时，当事人却受制于自身法律知识的欠缺而无法更充分地行使其诉讼权利，程序利益和实体利益也因此难以得到真正维护。基于这一现状，民事诉讼法学者和一些法官将关注点转向阐明权，寄望于通过阐明权义务的适用以弥补上述辩论主义的内在制度缺陷。法官适时的事实和法律适用阐明防止了对当事人的突袭裁判，保障了当事人程序参与权的实现。当然，法院阐明职责的行使应当遵循一定的范围限制，不应损害辩论主义的诉讼机理，以实现辩论主义下当事人自主决定并形成审理对象的机制设置功能。

此外，就程序参与、合法听审权规范的立法而言，现行我国国内立法和司法解释文件仅对合法听审权其中的知悉权规定较为详细，而对于合法听审权中的陈述权、法院审酌义务和突袭裁判之禁止的规定极少，我国有关外国法院判决承认与执行的国内法规定体现在《民事诉讼法》第266条，该条规定的内容在对外国法院判决进行是否予以承认并执行时仅以公共秩序是否被违反为由作为评判标准，而公共秩序的适用毕竟存在模糊和随意以及诸多政策性考量因素［10］，由于我国民事诉讼程序长期以来缺乏辩论主义、程序参与或合法听审权以及法院阐明职责的制度基础以及法律规则，长期以来存在的对当事人程序主体性的漠视，在外国法院判决承认和执行问题上我国司法机关如何从程序参与角度审查外国法院判决，包括该判决做出过程中当事人是否充分、实质性地参与程序审理并影响判决的做出、法院是否对当事人行使了适当的阐明、法官与当事人之间是否存在充分、实质性的交流、当事人的程序参与是否能够得到最大保障等问题，对于被请求承认外国法院判决的我国司法机关无疑是一项颇为艰巨的工作，对于法官而言，如果从正当程序、程序参与的标准衡量外国法院判决是否应予承认与执行，衡量的具体规则并非某条法律规范，而是学理学说和国内民事诉讼程序中并不如何清晰、极少受到重视的程序参与及其具体内容，是否对法官要求过苛?又如何保证不同法官对这些并不甚明晰的重要诉讼原理和诉讼权利的理解不同而影响到外国法院判决的承认与执行这种重要的国际司法协助行为的法律效果?在当事人本位、程序主体性、程序参与原则以及辩论主义和阐明职责尚未完全成型的我国民事诉讼体制背景下、强调国际民事司法协助中对外国法院判决是否合乎正当程序、是否合乎程序参与原则的审查无异于对法官的人为刁难，只有先将这些民事诉讼程序的基本原则和制度明确规定在我国民事诉讼程序的各项具体制度中，并且在制定制度规范时注意和其他相关制度进行协调和观照，实现制度安排之间的相互融合，才可能在外国法院判决承认与执行的具体操作上更加切实可行。