贾海龙

(广东地方法制研究中心、华南理工大学法学院，广东 广州 510006)

普通法方法在进行推理的时候，无论是回答应该适用的法律规则是否应该是某一个法律规则，还是回答是否应该这样或者那样解释法律，所使用的最基本的元素是依据(reason)，以支撑回答法律问题的答案。如果把法律问题的最终答案看作是一座完工的建筑，推理依据相当于进行建筑工作所使用的建材。当然，仅在推理中堆积一些依据是不够的，还要把这些依据组织起来以形成有力的推理，这属于法律方法中对于推理依据使用的原则或方式，相当于进行建筑工作时建筑的结构和设计。不过，本文仅讨论推理依据中的两类主要类型：形式依据与实质依据，而不讨论推理依据的运用。虽然推理依据不只两种，根据分类标准不同推理依据还包括事实依据、机制(institutional)依据、批判依据、解释依据等，但这些依据的重要性弱于形式依据与实质依据。［1］711

一、形式依据

(一)概述

如果给出一个法律问题的答案，那么就要给出一定的依据来支持这个答案。①本文认为法律推理和法律论证这两个概念并非指向两个不同的事物，而是对于法律方法的具体运用提供了两个不同的观察角度而已。一般情况下，其中某些依据必须来自法律渊源，如制定法或者案例。如果制定法或者案例明确显示对于法律问题的回答应该是什么样的，那么就是答案成立的有力证据，而一般不再去问该依据是否在道德上正确或者政策上明智。此外学者的论述、评论、法律汇编、重述也告诉或者试图宣称法律是什么或应该是什么，属于广义上的法律渊源，只是不具备严格意义上的法律拘束力罢了。上述各种依据被称为形式性依据。

法律在制定的时候可以是各种价值妥协的产物或各种政策目标斗争的结果，但是法律的规范性要求对行为评价的唯一标准是“合法条性”，而不能把各种法律之外的因素掺杂近来。［2］131法律的规范性权威确实只能够和有效的法律渊源本身相连，而且法的一般性、稳定性与可预测性的要求也需要法律的形式化。法的形式化具有着重要的价值。而且虽然本部分没有寻找相关实证研究成果作为证据，①虽然可以被反驳，但是案件的上诉率可以作为一个可以实证检验的指标来考察法律所追求的价值或者目标被体现在法律形式中的程度。低上诉率可以一定程度上表明法律形式体系的成功。但是笔者相信很多法律问题仅仅依靠三段论就可以从法律条文或者先例中找到答案，法律的形式与实质在很多情况下都是相互契合的，也就是说法律条文很好了体现了立法者对相关价值或者政策目标的追求，在发挥作用的时候无需再回过头来进行实质性的价值或者政策分析。所以，无论是在法律实务中进行法律分析，还是在法学研究中进行法律分析，都可以以形式性分析作为基础和出发点。特别是对于法律实务而言，法律的形式性分析永远都是第一位的。②Summers指出形式性的法律权威是属于法律渊源，是法官和当事人依赖的有拘束力的根据，而实质性推理给出的理由只能是支持性的根据。See，Robert S.Summers.Two Types of Substantive Reasons：The Core of a Theory of Common Law Justification［J］.Con.L.Rev.，1978，63(5)：707-788，725.中国是正在努力建设法治社会的国家，法律的形式性的重要更是需要强调的。

普通法法律推理与大陆法法律推理一个最为基本的区别就是二者使用的形式依据有很大的不同。在问适用的法律是什么时，大陆法要在制定法中寻找法条作为确定本案适用法律规则的依据，而普通法则主要在先例中寻找法律规则(doctrine)作为确定本案适用法律规则的依据。在本案适用的法律规则整体上没有争议的情况下，如果对于该法律规则的一个要素(element)存在争议而使得案件的争论焦点由确定适用法律规则转化为确定该法律规则某个要素的子问题或孙问题，寻找子问题或孙问题的答案也主要需要求助于先例。在法律适用时，如何将案件事实涵摄入法律规则的构成要件中，在先例中寻求帮助和线索也是法官要做的工作。

(二)主要形式依据(primary formal reasons)

回答一个法律问题，有拘束力的法律渊源所提供的答案具有法律上的权威，对于案件的处理具有法律上的拘束力，是法律推理主要使用的形式依据。普通法上，这种法律渊源是主要从以往的案例中寻找和挑选。

在以往的案例中，并非所有以往的案例都具有法律拘束力，只有上级法院与本法院的先例才具有法律拘束力。对于一个法院而言，其上级法院在先前案例中的判决具有绝对的拘束力，必须得到遵守。［3］33一个法院在其先前审理的案件中对于法律问题的处理或对法律问题的回答对于其自身审理的后继案件而言，也具有法律拘束力，只是这种拘束力比上级法院先例所具有的拘束力要弱一些，在必要的时候一个法院可以不受自身做出的判决的拘束。［3］33

寻找具有拘束力的先例在大多数普通法国家都不是什么难事。首先，寻找一个案件的管辖法院，该法院的先例无疑就是处理这个案件中法律问题的主要形式依据。其次，在确定了案件到了哪个法院之后，可以受理对于这个法院判决上诉的法院所做出的先例判决也是决定该案法律问题的主要形式依据。再次，在实行两审终审的普通法国家，往往更为高等或者最高法院虽然在法律上没有接受针对下级法院裁决上诉的义务，但是可以自由裁量是否对于下级法院的判决发出调卷令，所以，理论上能够对一个法院审理的案件发出调卷令的上级法院所做出的先前判决也是该法院进行法律推理时的主要形式依据。［4］90，91

不过，有些普通法国家的法院系统复杂程度高一些，给确定一个法院进行法律推理时使用的主要形式依据带来了困难。如在美国，存在着一个联邦法院系统和五十个州法院系统，一般而言，这些法院系统是彼此平行而独立的，寻找有拘束力先例的范围往往局限在一个法院系统中。但是，如果案件中包括的法律问题既有联邦法律问题又有州法上的问题，那么就会出现州法院要以联邦最高法院的相关先例为形式依据的情况③当州法院处理的法律问题属于联邦法律管辖的内容时，就会出现这种情况。，或者联邦法院要以州最高法院的相关先例为形式依据的情况。④当联邦法院处理的法律问题属于州法律管辖的内容时，就会出现这种情况。

当然，由于普通法国家的也有制定法，而且制定法立法的数量越来越多，涉及的范围越来越广，在回答法律问题的时候，制定法法条也是法官经常使用的形式性依据。同时，案例法意义上的普通法排他性管辖的领域也被立法机关制定的制定法“侵入”。从这个意义上讲，制定法法条成为法律推理越来越重要的形式性依据。宪法、法案、地方性法规、行政法规都是法律推理的重要形式依据。［3］60

然而，如果仔细考察普通法国家的法律实践，就会发现，在使用制定法作为法律推理的形式依据时，先例依然发挥着关键性的作用。首先，即使在制定法占统治地位的法律领域，案例法依然起到添补漏洞、法律续造的作用，而且对于抽象的制定法，案例法起到了细化其规则的作用。其次，对于制定法的含义，普通法法官也会向先例中去寻找，如果一个制定法法条在某个先例中已经被适用过，后继的法官就要受到该先例的拘束，即使该先例错误的适用了该制定法法条。从这个角度而言，一旦制定法得到司法适用，它们就又转变为案例法了。所以，第一，无论在“纯粹”案例法领域还是在制定法领域，普通法国家的先例总是回答法律问题最为重要的形式性依据；第二，虽然都有大量的制定法，但是普通法国家的制定法在作为法律推理的依据时，其重要性要小于大陆法国家的制定法。

(三)次要形式依据(secondary formal reasons)

普通法法官在进行法律推理的时候，不仅援引有拘束力的法律渊源作为推理的依据，还会引用不具有拘束力的法律渊源作为推理的依据，这种不具有拘束力的法律渊源属于次要的形式性依据。单纯从效力角度来看，不具有拘束力的法律渊源对于法律推理而言不具有决定性的帮助，仅具有一定的说服力(power or value of persuasion)，一般不能单独用来作为法律推理的依据。然而，这种次要的形式性依据可以作为主要形式依据的佐证，以更为有力的证明相关的法律规则是什么或者相关的法律规则应该如何适用，或者这种次要的形式性依据可以作为论证的起点或用作寻找主要形式性渊源的线索。［3］61

在普通法国家，引用不具有拘束力的法律渊源最为典型的是美国。在Minnie Maki，Administrator of the estate of Charles Raymond Maki，Deceased v.Calvin Frelk①85 III.App.2d 439；229 N.E.2d 284.一案中，伊利诺伊州第二地区上诉法官论证，伊利诺伊自从1858年，在侵权案件中，已经不再适用“混合过失(contributory negligence)”规则，而转而适用“比较过失(comparative negligence)”规则。②Minnie Maki，Administrator of the estate of Charles Raymond Maki，Deceased v.Calvin Frelk，85 III App.2d 439；229 N.E.2d 284，p.2.为了说明该法院在该案中追随这个转变的明智，该法院举了若干个州已经在案例法中适用了比较过失规则，③Minnie Maki，Administrator of the estate of Charles Raymond Maki，Deceased v.Calvin Frelk，85 III.App.2d 439；229 N.E.2d 284.p.5.当然其他州的法律对于伊利诺伊州是不具有拘束力的。法律推理中引用次要形式依据不仅限于一国国内的一个法院系统援引另一个法院系统的法律或者另一个法域(jurisdiction)的制定法，④在美国，这种情况主要包括一个州法院援引另一个州的案例法或者制定法。还包括本法院系统援引下级法院的判决、一个国家法院援引外国法院的判决或者外国制定法。

次要形式性依据不仅包括无拘束力的正式法律渊源，还来自于不具有正式法律形式的其他渊源，如教科书、学术专著、法律重述、学术文章。［3］60这些渊源包含了对于法律规则的评论与解释，可以用作证实或证伪法律命题的说服性依据。其中由美国法学会编纂的法律重述系列是最为被广泛援引的次要形式依据之一，［3］61如在体现美国侵权法上涉及到会计师注意义务在20世纪90年代重要发展的案例Robert R.Bily v.Arthur Young＆Company⑤3 Cal.4th 370；834 P.2d 745(1992).以及Onita Pacific Corporation et al.v.Trustees of Charles D.Bronson et al.⑥315 Ore.149；843 P.2d 890(1992).中，美国法学会编纂的《侵权法(第二次)重述》(Restatement Second of Torts)的第522节均被援引⑦See 3 Cal.4th 370；834 P.2d 745，754，(1992)；315 Ore.149；843 P.2d 890，897，(1992).。对于学术著作及文章的援引也很常见，如在美国证券法上最为著名的案例之一Ultramares Corporation v.George A.Touch et al.⑧255 N.Y.170；174 N.E.441(1931).中，卡多佐法官指出，必须在有法律关系(privity)的当事人之间才有注意义务的法律规则受到了冲击，为了佐证自己关于的观点，他援引了数个学者的文章与专著⑨255 N.Y.170；174 N.E.441，443，(1931).。不过由于这一类的渊源不具有法律形式，而且良莠不齐，只有其中一些权威性的才能够为法律推理提供一定的说服力。

二、实质依据

(一)概述

过度形式化的法律推理造成的形式主义①法律推理中的形式主义不仅仅是其拒绝在法律条文与法律概念之外寻找推理的依据，而且在于其在对推理的形式依据进行处理时，遵循形式化的原则与工具。受到严厉的批评，法律形式主义的“自动售货机”的法律理念遭到彻底的批判，［5］8，9法律分析的重点被要求放在“可感知的时代必要性、盛行的道德理论与政治理论、公共政策的直觉……”之上。［6］1此后，各种法学流派运用不同的分析工具和方法，把分析的重点放在了包含了各种考虑的“政策分析(policy analysis)”之上，传统的功利、利益，较为新兴的道德、心理、经济理性、公共选择都被纳入到政策分析之中。［1］716这些分析的对象都不是形式化的法律渊源，而是对于回答法律问题所援引的法律渊源之外的依据。

在阿蒂亚和萨默斯看来，政策分析具有重要的意义。不但“在新法的制定过程中，这些实质性依据具有首要的地位”，［7］5而且“在普通法上，它们(实质性依据)是对案子作出初步判断的重要根据之一；在必须对相互冲突的先例作出选择时，它们也经常发挥作用”。［7］5在法律适用中，它们“添补法律漏洞”，帮助解释法律，“推动普通法作出修改”。［7］5政策分析还是对现行法进行“评估和批评”的依据，［7］5它们对于学者的学术研究无疑具有十分重要的地位，而且法律的修改和发展也同样是建立在对现行法评估和批评的基础之上的。

政策分析在萨默斯教授那里被称为实质性分析，实质性分析可以提供的推理依据主要可分为两类，一类是目的性(goal)依据，另一类是公正性(rightness)依据。［1］716目的性依据是面向未来的，就是要研究法律制度要实现什么样的政策目标，并且对于其效果进行评价，［1］717，718内容包括经济的、政治的、制度的以及其他社会的考虑(considerations)，具体包括安全、福利、促进民主、公共健康、家庭和睦等。［1］716，717而公正性依据则是研究社会道德规范对于正义公平的理解，并据此评价法律制度及其运行，内容主要包括应受惩罚性与公平性两类。［1］717，718如果不理会公正性依据内容与自然法中公平、正义概念的近似，我们完全可以把法律的实质性分析与政策分析等同起来。

不过需要注意的是，在制定法管辖的领域，进行实质性分析的法官事实上是进行与立法者相同的工作。在以实质性分析佐证形式性分析结果的时候，法官还算是没有越权。但是以司法者实质性推理的结果来代替立法者制定的法律，则是对于立法权明显的僭越。然而，“自动售货机”理想的破灭，使得人们认识到不可能将立法权与司法权截然分开，法官在很多情况下不得不进行法律的漏洞填补和法律的续造。

(二)目的性依据

作为实质性依据，目的性依据的力量不是来自正式法律渊源，而是来自其支持的法律问题答案实质上能够有助于一定社会目标的实现。［1］717目的性依据可能已经被法律所称为并体现在现行法中，这样的目的性依据的作用主要是用来帮助形式性依据得到人们的心理认可或者是帮助寻求对于法律渊源的合理解释。目的性依据的种类很多，不能一一讨论，下面借用萨默斯教授的研究结果［1］717对主要的目的性依据进行论述，可以看到在下述案例中，法官没有援引法律的规定，而是根据自己对于法律应该达到什么目的的认识直接做出了裁判。

大众的安全。在一个案例中，原告诉一家铁路公司违约，向法院要求的救济种类是“特别履行(specific performance)”。但是法院不同意原告的请求，其依据是被告的资金紧张，而特别履行会过分加重被告在资金的负担，而被告作为一家铁路公司，运输大量的旅客，负担着大众的安全重任，应该尽可能为其保留资金以便其用在保护大众的安全上。②Seaboard Air Line R.v.Atlanta，B＆C R.R.，35 F.2d 609，610(5th Cir.1929)

社区福利。在另外一个案例中，社区居民面临被从家里强制驱逐的诉讼，被告进行了抗辩。法院不但认可了居民的抗辩，而且指出强制驱逐的手段并不能帮助改善社区的居住条件，也即社区的福利并不依靠强制驱逐(retaliatory eviction)。③Dickhut v.Norton，45 Win.389，397.(1970)

促进民主。在一个案例中，一位公职的竞选者诉一家报纸恶意披露其隐私，法院认为对于公职竞选者信息的披露有利于民主，即使这种披露是恶意的，也不能抵消其对于民主的积极意义。④Coleman v.Maclennan，78 Kan.711.(1908)

公共健康。一家机构拥有一个气体储存容器，而其储存的气体对人们的健康存在不良影响。法院判决这家机构要将该存储容器迁出原来的地点，其依据之一就是公共健康，该容器的迁出有利于附近居民的健康。①Romano v.Brimingham Ry.，Light＆Power Co.，182 Ala.335，340-341.(1913)

促进家庭和睦。一位家庭成员起诉另外一位家庭成员，在立案听证会上，法院认为这种家庭成员之间的诉讼会影响到家庭的和睦，如果立案就会鼓励类似的诉讼，从而在一般意义上损害家庭的和睦，所以原告的立案请求被拒绝了。②Campell v.Gruttemeyer，222 Tenn.133，137-40(1968).

(三)正当性依据

同样是实质性依据，正当性依据的力量来自于它为法律问题的答案提供了道德上的支持。目的性依据在某种意义上也可以被看作是正当性依据，因为一般而言，符合公共利益目标也一般符合公共道德，而且一些目的性依据的目的就是明确的要保护和提高公共道德标准。［1］718不过，正当性依据主要是基于过去社会道德规范对于正义公平的理解，并据此评价法律制度及其运行，其着眼点是过去。［1］717而目的性依据是以未来为着眼点，基于法律规则及其适用对于未来社会福利的影响。［1］720

正当性依据主要包括应受惩罚性(culpability)依据与公平性(mere fairness)依据两大类。［1］718，719应受惩罚性依据主要论证当事人过去的行为在道德上应该受到惩罚，所以案件中在确定法律规则以及适用法律规则时要有助于对于这种行动的惩罚。如在一个案件中，一桩买卖的买方不识字、无知而且讨价还价能力非常有限，卖方明知买方的上述弱点而故意利用这些弱点进而获利，法官判决卖方有违良心，进而要求卖方降低价格。③Frostifresh Corp.v.Reynoso，52 Misc.2d 26，27-28(1966).在另外一个案件中，由于一辆二手车的卖方故意对事实虚假陈述，即改动了车辆的里程表，法院认为卖方应该受到惩罚，判决买方可以获得惩罚性赔偿。④Mercanti v.Persson，160 Conn.468，478(1971).

公平性依据不是基于当事人过去的行为在道德上应该受到惩罚，而是基于事情结果是否合理。即便当事人过去的行为无可厚非，甚至在道德上应该得到赞赏，但是结果可以对于当事另一方特别不利，也可能被认为不公平。这种结果的公平性是使用公平性依据的核心。［1］720如在一个案例中，原告发现一只漂流的船只，对其进行了照料和看管，法院判决船只的主人不当得利⑤这种情况在大陆法上利用无因管理的概念来处理，而普通法上同样情况的处理则与大陆法不当得利制度十分相似。，而要返还原告因为照料看管船只的费用。⑥Chase v.Corcoran，106 Mass.286，288(1871).

除了上述两种正当性依据之外，还有其他类型的正当性依据，如关系责任。如在一个案例中，法官判决父母要尽到抚养子女的义务，其依据就是父母将子女带到了这个世界上，就要负担将他们抚养成人的义务。⑦Commonwealth v.Ribicauskas，68(1949).此外，正当性依据还可以包括救济的适当性以及其他可能的种类，［1］720由于具体案件的情况复杂多变，其使用的正当性依据不可能一一列举。不过，应受惩罚性依据与公平性依据是最为常用的正当性依据，也是最为重要的正当性依据。

三、结语

普通法法官在推理过程中，对形式性依据和实质性依据的不同偏好代表着两类不同的法律哲学。一类就是认为法律形式性依据，特别是有拘束力的形式性依据是法官在推理时唯一要使用的内容，法官不能通过行使立法者的职能而考虑实质性依据，就像洞穴探险者案中的唐丁法官和金法官所主张的那样。洞穴探险者案中的福斯特法官和汉迪法官却格外重视各种实质性依据，特别是汉迪法官，认为法律之外的常识是判案的最终依据，这是另外一类法律哲学的代表。但是普遍而言，形式性依据是法官推理中最为重要的依据，就像洞穴探险者案中的唐丁法官所言，法官的职责是适用实在法。法律在制定的时候可以是各种价值妥协的产物或者各种政策目标斗争的结果，但法律的规范性权威确实只能够和法律条文本身相连，而且法的一般性、稳定性与可预测性的要求也需要法律的形式化。法的形式化具有着重要的价值。即是是能动型的法官在使用实质性依据的同时，也要使用形式性依据来完成其推理，以或多或少掩盖其司法能动性。而且虽然本文没有寻找相关实证研究成果作为证据，①虽然可以被反驳，但是案件的上诉率可以作为一个可以实证检验的指标来考察法律所追求的价值或者目标被体现在法律形式中的程度。低上诉率可以一定程度上表明法律形式体系的成功。但是笔者相信很多法律问题仅依靠三段论就可以从法律条文中找到答案，法律的形式与实质在很多情况下都是相互契合的，也就是说法律条文很好的体现了立法者对相关价值或者政策目标的追求，在发挥作用的时候无需再回过头来进行实质性的价值或者政策分析。所以，无论是在法律实务中进行法律分析，还是在法学研究中进行法律分析，都可以以形式性分析作为基础和出发点。特别是对于法律实务而言，法律的形式性分析永远都是第一位的。而实质性依据普遍应具有一种辅助的推理作用，除非在非常特殊的情况下才能作为主要的推理依据。