焦宝乾 陈金钊

法治迈向方法的时代
——2010年度中国法律方法论研究学术报告

焦宝乾 陈金钊

2010年度中国法律方法论研究的一个显著特色是,转型中国法治出现对法律方法论的需求,以迎合法治时代的到来。不仅各种传统的法律方法备受重视,而且贴近中国法律运作实际与时代要求的实证研究逐渐增多,这显示出我国法律方法论研究开始繁荣。其主要表现在中国学者已经围绕着法治建设,开始构建与论证适合中国法治需要的法律方法体系和法律方法论体系,同时以更加精致的理论回应司法实践。法治似乎要走过粗放而进入细腻阶段,法律方法在法治建设中要发挥更大的作用。

法律方法;法律解释;法律修辞;法律推理;法律论证

2010年度,第五届全国法律方法论坛于 8月 15日在黑龙江省黑河市召开,主题为“司法判例与法律方法”。“能动司法与法律方法研讨会”暨山东省法律方法研究会第二届年会,于 2010年 6月 5-6日在平邑县召开。9月 18日,“第六届全国法律方法与法律思维学术学术研讨会”在广州举行,主题是“法律职业伦理：法官与律师之间”。4月 3日,第五届判例研读沙龙在浙江大学法学院举办,主题为“同案同判的技术及其适用”。主题为“中国案例指导制度研究”的第六届判例研读沙龙于 11月 6日在北京航空航天大学举办。山东大学威海分校玛珈山法律方法论坛已举办到 120期。

我国实务部门也举办了不少法律方法会议。2010年 4月 25日,第三届法院院长论坛暨“法律方法与司法公正研讨会”在上海举行。会议围绕“当代中国的能动司法”、“法律方法的理论与实践”两个主题展开。8月 15日,“中国案例指导制度的构建与应用研讨会”暨 2010年案例研究专业委员会年会在北京举行。7月 10日,“案例教学与案例指导国际研讨会”在中国人民大学举行。

2010年度推出的有代表性法律方法论译作有：德国萨维尼著《当代罗马法体系Ⅰ》、齐佩利乌斯著《法学方法论》、Hubert Rottleuthner、Matthias Mahlmann著《法律的基础》、英国沙龙·汉森著《法律方法与法律推理》、美国恩迪科特著《法律中的模糊性》、美国罗伯特·S.萨默斯著《美国实用工具主义法学》、加拿大道格拉斯·沃尔顿著《法律论证与证据》。

法律方法集刊继续推出,如《法律方法》(第 10卷)、《法哲学与法社会学论丛》(第 15期)、《法律方法与法律思维》(第 6辑)。2010年度,“法律方法文丛”、“法律方法丛书”相继推出。

一、法学走向法律方法论的时代

随着研究不断深化,近年来出现一些对我国法律方法论研究的反思性文章。①如熊静波：《理解中国法解释论的三个分析框架》,《法商研究》2010年第 5期;焦宝乾：《对我国法律方法论研究的宏观反思》,《法制与社会发展》2010年第 4期;侯学勇：《我国法律方法论研究内容的变迁》,《浙江社会科学》2010年第 12期。这种研究从宏观上总结了我国法治的需求和法律方法论研究的经验教训。法律方法研究跟我国社会转型密切相关。我国目前所处的法治进路转型,意味着法学从偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论的追仿型进路,转向以适应中国国情、解决中国实际问题为目标的自主型进路。在这种转型中,必须对法治理论和制度中的一些重要问题予以审慎的思考与辨识。①顾培东：《中国法治的自主型进路》,《法学研究》2010年第 1期。

在中国法学会审判理论研究会 2010年年会上,张文显院长认为,中国已提前进入“诉讼社会”,由此使人民法院面临一系列深刻而严峻的挑战。首先,在我国目前公平正义存在严重失衡和背离的情形下,寄希望于通过整体法律修改达成分配正义和交换正义,在前进的路途上步履维艰,而增加司法机关特别是法院的解纷能力则是一个相对较为现实的选择。②马昕语：《通过司法促进社会公平正义的必要性分析》,http：//mxy1234567890.blog.sohu.com/160165985.html(最后访问日期：2010-9-25)。法的实施是法律的生命,是公民权利保障体系中的重要一环,因此司法是法治社会实现的关键。这一点,在当今我国城市化水平不断增高的情况下尤为明显。③章武生：《司法的良好运行：城市走向法治化的关键》,《法学杂志》2010年第 5期。在社会转型过程中,中国当下的法律人到底应当如何选择?这关乎到中国法治的走向。有人认为,④参见《中国的“法”与“司法”：具社会学意义而欠缺法学的意义》,载 http：//duanhousheng.fyfz.cn/art/700878.htm(最后访问日期：2010-7-31)。应侧重于法律方法论研究。此一层面的研究较少意识形态,较多技术性成分,在任何阶段都具有价值。现在埋首于此种研究,也许不得不坐冷板凳。然而未来中国真正进入法治社会的时候,方法论的价值就会凸显。因此我们不能不从现在就进行方法论的学术积累,为法治时代的到来做好方法论层面的准备。类似看法还有,法律解释是司法走向法治不可回避的问题,中国的法学也会像其他国家的法学一样会走向解释学。⑤参见何渊、徐剑：《中国法理学最具影响论文排行榜——基于主流数据库 (1978-2008)的引证分析》,载 http：//heyuan1979.fyfz.cn/art/722296.htm(最后访问日期：2010-9-11)。2010年 7月 10-11日,在北京举办的中欧比较司法文化学术研讨会上,季卫东教授做了题为“中国法律与司法文化的解释转向”的主题发言。总之,法律方法论一定意义上已经成为目前法学研究的热点。

有学者认为,我国的法律方法研究,与世界各国法学界与法律界所关注的法律方法,都是围绕法律人实施法律的工作技艺与思想方法而展开的,重点是研究和探讨法律实施中的各种有效且有益的具体制度与思想方式,这一特点决定了它不同于更为宏观的法学研究方法论;同时,由于我国开展法律方法研究迫切需要解决的是与法律实施相关的问题,因此,我国有关法律方法的研究,主要是针对法治建设所面临的具体问题。故而,又不同于美国的法律方法课程。⑥葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》,《法制与社会发展》2010年第 3期。有人系统考察了我国学界对法律方法相关用语。针对用语的不一致,认为正名之时,应遵循一定原则。以此为标准,中国宜采用“法律方法”这一名称。⑦夏辰旭：《缘何是法律方法》,《东岳论丛》2010年第 5期。从上世纪末开始,法律方法逐渐成为法学中的显学,这是法理学渐趋成熟的标志,它表明法学日益摆脱政治意识形态的束缚,成为独立的法学分支学科。这些似乎都印证着法治方法论时代的到来。

然而,法律方法论对法治并不仅限于积极意义,还可能有负面作用。纳粹政权时期,法律方法论曾在司法领域中充当法西斯的工具和帮凶,出现了反形式主义的法律方法论和政治目的司法。这表明：法律方法论若无视基本权利和普通价值观,就可能沦落为当权者的作恶根据;法的形式价值和实体价值是唇齿相依的,要实现法治,二者不可偏废。⑧陈林林：《法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心》,《法学家》2010年第 5期。转型期社会对中国法律秩序建构提出了两种截然不同的要求,既要追求法律的形式性和规范性,又要保持法律的实质性和开放性。⑨顾祝轩：《自省法学范式下中国法律秩序建构》,《北方法学》2010年第 2期。因此,法律方法与法本体存在某种关联,在成熟的法治社会,法律方法具有重要的法本体意义,这是法律迈向“自主的知识体系”的重要一步。⑩周永坤：《法律方法的法本体意义》,《甘肃社会科学》2010年第 4期。从本体论层面的反思,还可见郑永流：《实践法律观要义》,《中国法学》2010年第 3期。美国耶鲁大学法学院院长哈罗德·H·柯在一次开学典礼上送给法学院新生一句谚语：“永远别让你的技巧胜过你的品德。”如果把这句话对号入座到法官身上来,那就是司法良知比司法技艺更重要。这其实是对呼唤法治方法论时代的另一种声音。

二、“能动司法”的是与非

最高人民法院近年来倡导能动司法,引起了法学界的广泛讨论。司法能动或能动司法是指导法律方法实际运用的一种司法理念。《法律适用》2010年第 2-3期推出“关于司法能动的理论与实践”、2010年第 10期“能动司法再思考”专题;《华东政法大学学报》2010年第 1期推出“法律方法与司法能动”研讨。《人民司法》等报刊也登出不少此种论文。①如江必新：《能动司法：依据、空间和限度》,《人民司法》2010年第 1期;公丕祥：《能动司法：当代中国司法的基本取向》,《光明日报》2010年 7月 1日 ,第 9版。 潘云华：《中国司法能动的规范化构想》,《法商研究》2010年第 5期。能动司法是一种适应农村基层法庭的审判方法,该审判方法要求法官充分发挥其积极性和主动性,充分运用法院职权,保护当事人的合法权益。在实务界影响巨大的陈燕萍审判方法,深得能动司法的精髓。②李浩：《能动司法视野下的乡土社会的审判方法》,《当代法学》2010年第 5期。相关研究还可见周泽民等主编：《司法人民性的生动实践》,北京：法律出版社,2010年。 顾培东：《能动司法若干问题研究》,《中国法学》2010年第 4期。不过,也有人在开阔的制度和社会背景中考察、分析和理解陈燕萍法官及其司法经验和方法。③苏力：《中国法官的形象塑造》,《清华法学》2010年第 3期。 胡桥：《能动司法：政治愿景与司法挑战》,《浙江社会科学》2010年第 10期。基于法社会学的角度,法院的权力取决于其所作出的裁判能在多大程度上赢得认同。④杨力：《司法积极主义论》,《华东政法大学学报》2010年第 2期。陈燕萍工作法注重调解,强调案结事了,以此谋求转型中国社会的和谐稳定。加强调解机制,符合中国的文化传统和国情,是中国转型期构建和谐社会的要求。但在推进“大调解”时,应当正确理解和运用“能动司法”,尊重司法规律和现实国情,坚持能动主义与克制主义相结合,区别不同情况,有所为有所不为。⑤龙宗智：《关于“大调解”和“能动司法”的思考》,《政法论坛》2010年第 4期。能动司法和大调解对于转型时期的中国社会具有重要的、现实的社会和政治意义。但也应避免片面地强调判决或调解的优先性和单一评价标准,注意避免能动司法可能引发的不利司法实践和后果。⑥苏力：《关于能动司法与大调解》,《中国法学》2010年第 1期。转型社会的现实,要求中国必须同时完成司法职业化和“中国式”的司法能动化的双重任务。⑦杨建军：《“司法能动”在中国的展开》,《法律科学》2010年第 1期。有人认为在当下中国社会强调规则更为重要,相应地,在法治建设的初级阶段,司法克制主义应当得到提倡。⑧陈兴良：《在当下中国社会强调规则更为重要》,《检察日报》2010年 3月 25日,第 3版。总之,对实务界大行其道的能动司法与大调解做法,法学界显示出冷静的思考,而实务界对此也不乏理性的反思。⑨如江必新：《能动司法需重视司法规律》,《法制资讯》2010年第 2期;张宽明：《“能动司法”不等同于“主动司法”》,《人民法院报》2010年 3月 24日,第 5版等。

可以说,作为一种司法理念,中国能动司法与西方司法能动主义有一定区别。⑩司法能动 (主义)在国外的相关研究,如杨建军：《美国司法能动的历史发展》,《浙江工商大学学报》2010年第 4期;程汉大：《司法能动与民主》,《清华法学》2010年第 6期。与美国法官造法意义上的司法能动不同,中国语境下的司法能动不仅允诺法官造法,而且强调法院应通过多种姿态、多种方式调查和解决社会矛盾,培养法官亲民、为民、便民的工作作风与民主精神。中国司法能动在极大地实现经济、政治与社会功能的同时,也产生了一些弊端。①因此,对于国情差异较大的中国来说,能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留,又有创新和发展,同时应从多方面建立相应的保障机制。②能动司法毕竟只是一种政治愿景,而且司法可能面临两难处境,即法官不得不在政治与法律、灵活性与确定性、集体目标与个案权利之间左顾右盼。③其实,能动司法是一项司法政策,它以解决当下司法突出问题为直接目的;能动司法是一种司法理念,它树立了“能动”和“服务”的司法新理念;能动司法是一项司法战略,它以谋求中国司法的自主道路为最终目标。关键是,法律人如何把充满政策性、理念性和战略性的能动司法转换成法律性、实在性和现实性的能动司法。法律方法可能是实现这种转换的必由之路。①胡桥：《中国能动司法内涵解析》,《浙江工商大学学报》2010年第 3期。 彭中礼：《当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估》,《山东大学学报 (哲学社会科学版)》2010年第 4期。类似的研究,可见熊云辉：《民事习惯司法运用研究述评》,张卫平等主编《司法改革论评》(第 10辑),厦门：厦门大学出版社,2010年,第 257-266页。实际上,能动司法在中国有多种意义,但其基本的含义是超于法律和职权进行司法活动。我国的法治建设刚刚起步,经不起能动司法的折腾。②陈金钊：《司法意识形态：能动与克制的反思》,《现代法学》2010年第 5期;陈金钊：《法律解释：克制抑或能动》,《北方法学》2010年第 1期。 在与宪法和法律原则保持一致的前提下,司法规则应具有优先于法律规则的裁判规范效力。王玄玮：《中国司法如何走向统一》,《云南大学学报 (法学版)》2010年第 5期;王杏飞等：《论我国司法规则的效力》,《政治与法律》2010年第 11期。本年度有一些成果将司法能动与法律解释、利益衡量方法相结合做了研究。③如侯学勇：《法律解释方法的证立功能与司法能动主义》,《华东政法大学学报》2010年第 1期等。 周少华：《法典化制度下刑事判例的制度功能》,《环球法律评论》2010年第 6期。总之,司法能动之理念存在诸多不足,依然值得人们认真去对待。

三、法律渊源与法律适用

法律渊源在一定程度上决定了法官适用“法律”的范围。在我国制定法是主要的法源。但在制定法以外还有其他的一些法源形式,如习惯法、政策、判例。

制定法作为法源也有一些问题需要研究。宪法作为法源在我国具有特殊的意义。④崔雪丽：《宪法作为法源的意义》,《前沿》2010年第 8期。在我国司法实践中,产生了人民法院在判决书中援引《宪法》条文的实例。有人认为,我国人民法院在判决中援引《宪法》,虽然不是适用宪法解决案件,但援引《宪法》条文仍然对法律适用产生积极影响。⑤朱福惠：《我国人民法院裁判文书援引〈宪法〉研究》,《现代法学》2010年第 1期。还有人研究了宪法在特别行政区的适用。⑥殷啸虎：《论宪法在特别行政区的适用》,《法学》2010年第 1期。但既有研究往往忽视宪法作为法源的高位阶属性。这实际上无助于宪法地位的提高。

习惯法的司法适用问题近年来已经越来越受到实务界的关注。2010年度,中国政法大学出版社推出“民间法文丛”,如魏治勋《民间法思维》、王新生《习惯性规范研究》等。专著方面还有张洪涛《使法治运转起来：大历史视野中习惯的制度命运研究》。习惯法研究,既有一般性的理论研究,⑦如侯猛：《村规民约的司法适用》,《法律适用》2010年第 6期;张晓萍：《在司法中民间法与法律方法的勾连》,《山东大学学报 (哲学社会科学版)》2010年第 6期等。也有结合具体习惯进行的研究,⑧如苏永生：《“赔命价”习惯法：从差异到契合》,《中国刑事法杂志》2010年第 7期;戴双喜等：《论牧区以“羊”为“等价物”的交易习惯》,《法学杂志》2010年第 11期等。还有对古代习惯法的研究。⑨如张洪涛：《从“以礼入法”看中国古代习惯法的制度命运》,《法商研究》2010年第 6期等。在实务中,民俗习惯经常影响法官的审判思维方式和语言思维方式。⑩韦志明：《民俗习惯对法官思维方式的影响及裁判路径》,《北方法学》2010年第 4期。总体上看,①胡桥：《中国能动司法内涵解析》,《浙江工商大学学报》2010年第 3期。 彭中礼：《当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估》,《山东大学学报 (哲学社会科学版)》2010年第 4期。类似的研究,可见熊云辉：《民事习惯司法运用研究述评》,张卫平等主编《司法改革论评》(第 10辑),厦门：厦门大学出版社,2010年,第 257-266页。当前民间法的司法适用整体样态是：国家司法机关对民间法的司法适用并不是非常赞同和鼓励;公法领域适用比较罕见等。

结合中国语境,学界对案例或判例进行了不少研究,专著如杨建军《裁判的经验与方法：〈最高人民法院公报〉民事案例研究》、北京大学法学院编《北大评案·法律思维》。我国司法实践中近年来推行案例指导制度。这对促进司法适用标准的统一具有重要意义。当务之急是提高指导性案例的编选水平,以适当的方式赋予指导性案例事实上的约束力。②陈金钊：《司法意识形态：能动与克制的反思》,《现代法学》2010年第 5期;陈金钊：《法律解释：克制抑或能动》,《北方法学》2010年第 1期。 在与宪法和法律原则保持一致的前提下,司法规则应具有优先于法律规则的裁判规范效力。王玄玮：《中国司法如何走向统一》,《云南大学学报 (法学版)》2010年第 5期;王杏飞等：《论我国司法规则的效力》,《政治与法律》2010年第 11期。在法典化制度下,建立一种与自身法律制度相适应的刑事判例制度并不会与罪刑法定原则相冲突,反而有助于维护刑法的安定性价值。③如侯学勇：《法律解释方法的证立功能与司法能动主义》,《华东政法大学学报》2010年第 1期等。 周少华：《法典化制度下刑事判例的制度功能》,《环球法律评论》2010年第 6期。案例指导制度的核心和物质基础是案例,案例不应局限于裁判文书,而应包括指导性裁判、裁判要旨、法理解析这一有机整体。案例指导制度应定位于“准司法解释”。①何震、魏大海：《案例指导制度建构中的问题》,《国家检察官学院学报》2010年第 3期。 杨凯：《论民意与法意的冲突与平衡》,载本书编委会编：《华中法律评论》(总第 5卷),武汉：华中科技大学出版社,2010年,第 41-70页。有人通过对个案分析,认为指导性案例的约束力应来源于该案例的内在指导力,即裁判理由的正当充分与被广泛认可。这就需要将案例的选择建立在案例市场和法学理论的充分竞争基础上。②李友根：《指导性案例为何没有约束力》,《法制与社会发展》2010年第 4期。 王文军：《传媒对司法行为的报道亟待规范》,《法学》2010年第 10期。有人认为,指导性案例生成的技术路径应是法律发现,而非法官造法,对其进行理性运作应遵循开放性进路。③夏锦文等：《司法转型中指导性案例的生成机理》,《法律科学》2010年第 4期。 孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》,《中国法学》2010年第 3期;孙笑侠：《公案及其背景》,《浙江社会科学》2010年第 2期。有人对裁判摘要的性质做了研究。并认为司法解释制度已是过大于功,应逐步由案例指导制度取而代之。④宋晓：《裁判摘要的性质追问》,《法学》2010年第 2期。 孟涛：《论当前中国法律理论与民意的冲突》,《现代法学》2010年第 1期。调查发现,多数法官有寻找司法判例解决裁判难题的习惯,但当前司法实践中的判例指导制度对法官裁判的辅助作用并不明显。⑤夏锦文、吴春峰：《法官在判例指导制度中的需求》,《法学》2010年第 8期;夏锦文等：《司法判例指导实践的实证调查》,《政治与法律》2010年第 9期;杨建军：《〈最高人民法院公报〉选编民事案例的变化》,《现代法学》2010年第 4期。 金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》,《比较法研究》2010年第 2期。尽管如此,有人认为,案例形式应该成为最高人民法院创制公共政策的较好选择。⑥张友连：《最高人民法院公共政策创制的形式及选择》,《法律科学》2010年第 1期;张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》,北京：法律出版社,2010年;杨力：《最高法院的政治决策过程》,《政法论坛》2010年第 1期。 赵春风：《从最高人民法院工作报告看司法解释》,《国家检察官学院学报》2010年第 3期。此外,还有法官在此方面的实证研究。

民意、媒体与司法的关系,也是本年度一个热点问题。这一问题跟裁判中的法律渊源有关。相关专著如湖北省汉江法院编《网络舆论与法院审判》、高一飞《媒体与司法关系研究》。《法律适用》2010年第 12期推出“构建民意与司法的和谐”专题研讨;《浙江社会科学》2010年第 2期推出“转型期的司法与民意”专题。2009年中国十大影响性诉讼案例体现出传媒与司法之间的一种内在的张力,传媒与司法的偏差越来越大,谨慎对待与妥善解决传媒与司法的关系,将有利于防止以传媒力量引导社会各方面以非正常性压力左右司法的自觉性与独立性。⑦粟峥：《传媒与司法的偏差》,《政法论坛》2010年第 5期。 魏胜强：《司法解释的错位与回归》,《法律科学》2010年第 3期。协调好民意、传媒与司法的关系,有助于实现法律效果与社会效果相统一的司法政策。转型时期的公众认同对于刑法解释极具价值。⑧俞小海：《刑法解释的公众认同》,《现代法学》2010年第 3期。 陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》,《浙江社会科学》2010年第 6期。民意对刑事司法过程可能产生消极影响,因此司法机关应该理性对待民意。⑨何静：《理性对待刑事司法过程中的民意》,《中国刑事法杂志》2010年第 6期。法院在回应民意上具有不同于政治机关的特点,必须以一种理性、中立的态度审慎地回应民意。⑩褚国建：《法院如何回应民意》,《浙江社会科学》2010年第 2期。有人提出网络舆论应在现行法律制度和社会发展现实需要的框架内对法院审判活动进行正面有益的报道和监督。①何震、魏大海：《案例指导制度建构中的问题》,《国家检察官学院学报》2010年第 3期。 杨凯：《论民意与法意的冲突与平衡》,载本书编委会编：《华中法律评论》(总第 5卷),武汉：华中科技大学出版社,2010年,第 41-70页。传媒对司法行为的负面报道是一把双刃剑。②李友根：《指导性案例为何没有约束力》,《法制与社会发展》2010年第 4期。 王文军：《传媒对司法行为的报道亟待规范》,《法学》2010年第 10期。某些个案因被高度关注而演变成过度曝光的案件,有人把它称为公案,并对其进行研究。③夏锦文等：《司法转型中指导性案例的生成机理》,《法律科学》2010年第 4期。 孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》,《中国法学》2010年第 3期;孙笑侠：《公案及其背景》,《浙江社会科学》2010年第 2期。还有人从更深层次上认为,现代性法律与中国民意的冲突,本质上是两种不同的国家社会体制的冲撞。④宋晓：《裁判摘要的性质追问》,《法学》2010年第 2期。 孟涛：《论当前中国法律理论与民意的冲突》,《现代法学》2010年第 1期。

我国现行有权解释,也是一种法律渊源。2010年度,在司法解释、行政解释方面有一些专著。伍劲松《行政解释研究》对原本甚少受到研究的行政解释问题做了研究。齐文远、周详《刑法司法解释立法化问题研究》从多学科角度,对一直备受学界批评的“司法解释立法化”进行了回应。但学界更多的看法,还是对司法解释,尤其是抽象的司法解释予以批判。有人主张对最高人民法院的抽象司法解释权内在的弊端不能听之任之,而应逐步取消之,使其公共政策功能通过别的权力形式来实现。⑤夏锦文、吴春峰：《法官在判例指导制度中的需求》,《法学》2010年第 8期;夏锦文等：《司法判例指导实践的实证调查》,《政治与法律》2010年第 9期;杨建军：《〈最高人民法院公报〉选编民事案例的变化》,《现代法学》2010年第 4期。 金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》,《比较法研究》2010年第 2期。有人认为,要从根本上解决最高人民法院的司法解释问题,需要加强立法工作和制定《法律解释法》。⑥张友连：《最高人民法院公共政策创制的形式及选择》,《法律科学》2010年第 1期;张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》,北京：法律出版社,2010年;杨力：《最高法院的政治决策过程》,《政法论坛》2010年第 1期。 赵春风：《从最高人民法院工作报告看司法解释》,《国家检察官学院学报》2010年第 3期。有人提出,可以考虑在最高人民法院内部设置大法官会议,专职作出统一的法律解释。⑦粟峥：《传媒与司法的偏差》,《政法论坛》2010年第 5期。 魏胜强：《司法解释的错位与回归》,《法律科学》2010年第 3期。最高人民法院立法化的司法解释唯有从抽象解释转向具体的案例指导,才能克服现有司法解释的弊病。⑧俞小海：《刑法解释的公众认同》,《现代法学》2010年第 3期。 陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》,《浙江社会科学》2010年第 6期。司法解释在刑法、民商法领域的溯及力问题,也受到学者的研究。①黄京平：《论刑事司法解释的溯及力》,《中国刑事法杂志》2010年第 5期;张新宝等：《最高人民法院民商事司法解释溯及力探讨》,《法律科学》2010年第 6期。 陈金钊：《司法过程中的逻辑规则运用》,《山东审判》2010年第 3期。最近,一些在政法实际部门工作的领导同志公开在报刊上撰文,支持“司法解释具有普遍法律效力”的观点。有人对此做了反驳。②莫纪宏：《司法解释不具有“普遍”的法律效力》,载 http：//linshenjie.fyfz.cn/art/790314.htm(最后访问日期：2010-11-2)。有人对新中国民事诉讼司法解释的历史演进予以研究。③洪浩等：《新中国民事诉讼司法解释之演进》,《法学杂志》2010年第 8期。总之,司法解释在我国是个迄今仍未很好得以解决的老问题。

此外,学界还对法学家法等非正式法律渊源做了研究。

法律适用也是一种重要的法律方法。本年度在此方面有一些研究。胡建淼主编《法律适用学》第一次将“法律适用”作为一门独立的法律学科来加以构建与探讨。我国台湾地区学者吴元耀《法律适用方法论：一个批判观点的考察》汇总作者近年来对于法律适用方法论及其它相关问题之研究心得。马怀德主编《我国法律冲突的实证研究》一书从当前亟待解决的理论问题和现实需要出发,通过实证分析方法,系统梳理了我国法律冲突现象,提出了完善我国法律冲突解决机制的具体建议。国家制定法关于立法目的表达和法院职能的规定,不仅会形成对适用法律方法的有效约束,而且一定情形下还会影响法律方法选择的方向。④刘治斌：《立法目的、法院职能与法律适用的方法问题》,《法律科学》2010年第 2期。有人认为,在司法实践中,法院为了适用相互冲突的法律,采取了一些不妥的做法。为了让法院履行通过审判维护法律秩序统一的职责,实现“国家的审判机关”的宪法定位,一方面法院应当恪守司法权的界限,另一方面法律应当明确赋予法院一定的选择乃至评判的权力。⑤王贵松：《法院对法律冲突问题的应对：现状与前瞻》,《法商研究》2010年第 2期。在法律适用问题上,相关制度改革与建设今后尚待深入研究。

四、传统法律方法研究

(一 )法律解释

本年度,法律解释专著有武飞《法律解释：服从抑或创造》、姜福东《法律解释的范式批判》。学界在法律解释的一般理论研究方面出现一些成果。比如,在解释法律的过程中究竟是以人为本、还是以法为本、抑或以权为本,对法律解释结果有重大的影响。以法为本应该是我们目前应该奉行的司法理念。⑥陈金钊：《以人为本与解释理念的探究》,《法学论坛》2010年第 4期。类似的研究还有胡玉鸿：《尊重法律：司法解释的首要原则》,《华东政法大学学报》2010年第 1期。有人从解释学、语言学角度对法律解释理论做了研究。⑦姜福东：《反思法学对哲学诠释学的继受》,《法商研究》2010年第 5期;崔雪丽：《法律解释的语言学向度》,《河北学刊》2010年第2期。有人研究了德国方法论学说中的主观说与客观说的争议。⑧雷磊：《再论法律解释的目标》,《环球法律评论》2010年第 6期。有人对具体的法律解释方法做了研究。⑨武飞：《社会学解释：一种“自由”的裁判方法》,《学习与探索》2010年第 6期;姜福东：《扩张解释与限缩解释的反思》,《浙江社会科学》2010年第 7期。在解释法律中,法官不可能摆脱个人因素的影响,法官需要做的是充分发挥这些因素的积极作用而尽力避免其消极影响。⑩魏胜强：《论法官个人因素对法律解释的影响》,《中州学刊》2010年第 1期。这一点,实际上也在当代哲学解释学研究中得到印证。

(二)法律逻辑与推理

司法裁判活动离不开法律推理。法律逻辑与推理方面的专著有张晓光主编《法律逻辑的理论与实践》、张斌峰等著《法律逻辑学导论》、张其山《司法三段论的结构》。法律的运用离不开逻辑。①黄京平：《论刑事司法解释的溯及力》,《中国刑事法杂志》2010年第 5期;张新宝等：《最高人民法院民商事司法解释溯及力探讨》,《法律科学》2010年第 6期。 陈金钊：《司法过程中的逻辑规则运用》,《山东审判》2010年第 3期。法治所需要的合法性形式、客观性追求等命题的实现,都离不开逻辑规则的运用。能动司法不是脱离逻辑推理而自如地解释法律,严格遵循逻辑规则才是通向法治的思维指南。①陈金钊：《逻辑对法治原则性命题的意义》,《扬州大学学报 (人文社会科学版)》2010年第 3期。 焦宝乾：《论题学的法律方法论意义》,《求是学刊》2010年第 5期;焦宝乾：《论题学及其思维探究》,《法学论坛》2010年第 3期。由于历史和现实的原因,我国法官在审判实务中不注重法律推理,不重视裁判理由的证成和裁判结论的说理。因此,我们要强化法律推理在司法裁判活动中的地位,正确认识其功效。②韩登池：《法律推理与司法裁判》,《河北法学》2010年第 7期。 张传新：《法律论题学的逻辑基础》,《山东大学学报 (哲学社会科学版)》2010年第 6期。积极探究约束法律推理不确定性的有效机制,使法律推理向着确定性道路迈进,是法治社会必须思考的问题。③王德玲：《法律推理视角下的司法确定性寻求》,《东岳论丛》2010年第 7期。 张玫瑰：《逻辑可修正理论与法律论证评价标准的关系探究》,《政法论丛》2010年第 2期。法律推理是在法治社会中培养法律职业者理性思维方式的重要方法。④韩登池：《论法律推理与司法改革》,《政治与法律》2010年第 1期。 王晓：《法律论证中的因果关系研究》,《北方法学》2010年第 2期。作为法官判决的思维技术,司法三段论在限制司法权力的任意,维护法律的安定,实现司法形式理性化方面的作用是不可替代的。无论过去、现在甚至是将来仍然是法律适用的主导思维模式。⑤韩登池：《司法三段论》,《法学评论》2010年第 3期。 张静焕：《法律论证的性质和规则》,《甘肃政法学院学报》2010年第 1期。当然,司法三段论的适用对法官的司法能力提出很高的要求。⑥聂长健：《司法三段论的迷局破解》,《学术探索》2010年第 2期。 徐昕：《司法过程的性质》,《清华法学》2010年第 2期。司法三段论不仅应当坚持,而且应当强化,应当始终被置于法律适用过程的基石地位。⑦韩登池：《批判与拯救：司法三段论的当代法治命运》,《河北法学》2010年第 3期。 夏辰旭、张利春：《利益衡量论研究的回顾与反思》,《山东社会科学》2010年第 1期。

(三 )法律论证

法律论证方面,本年度推出的专著有熊明辉《诉讼论证》、焦宝乾《法律论证：思维与方法》、武宏志、周建武《批判性思维》。有人研究了法律论证的意义。司法活动是一种说理的过程,离不开法律论证,法官进行法律论证具有非常重要的意义。⑧魏胜强：《法律论证的意义探析》,《郑州大学学报 (哲学社会科学版)》2010年第 1期。 焦宝乾：《衡量的难题——对几种利益衡量标准的探讨》,《杭州师范大学学报 (社会科学版)》2010年第 5期。法律论证理论方面,介绍性的研究依然占据主流。如有人考察了国外法律论证理论。⑨冉杰：《法律论证理论述评》,《法律科学》2010年第 5期。 焦宝乾：《利益衡量艺术及其规制》,《法治研究》2010年第 11期。IRAC方法是当今西方用来帮助法律专业大学生掌握法律论证的最重要的法律方法之一,有人对此做了介绍研究。⑩熊明辉：《IRAC方法及其逻辑辩护》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第 6期。 张利春：《日本公害侵权中的“容忍限度论”述评》,《法商研究》2010年第 3期。作为法律方法的一种,论题学方法虽然长期以来受到忽略,但这种研究在20世纪后半期得以回归。论题学方法对我国法学与法治均有重要启示意义。①陈金钊：《逻辑对法治原则性命题的意义》,《扬州大学学报 (人文社会科学版)》2010年第 3期。 焦宝乾：《论题学的法律方法论意义》,《求是学刊》2010年第 5期;焦宝乾：《论题学及其思维探究》,《法学论坛》2010年第 3期。法律论题学的逻辑基础是非形式逻辑,与演绎逻辑不是替代或者竞争关系,而是相互补充的统一关系。②韩登池：《法律推理与司法裁判》,《河北法学》2010年第 7期。 张传新：《法律论题学的逻辑基础》,《山东大学学报 (哲学社会科学版)》2010年第 6期。苏珊·哈克的逻辑可修正理论有助于法律论证评价标准的研究,有人对此做了研究。③王德玲：《法律推理视角下的司法确定性寻求》,《东岳论丛》2010年第 7期。 张玫瑰：《逻辑可修正理论与法律论证评价标准的关系探究》,《政法论丛》2010年第 2期。法律论证往往重视对大前提即法律规范的论证,而忽视了事实命题。事实命题恰恰是整个法律论证的基石,而因果关系又是事实命题的核心部分。④韩登池：《论法律推理与司法改革》,《政治与法律》2010年第 1期。 王晓：《法律论证中的因果关系研究》,《北方法学》2010年第 2期。法律论证需要考虑一些具体的规则,这些规则表明了司法有其限度。⑤韩登池：《司法三段论》,《法学评论》2010年第 3期。 张静焕：《法律论证的性质和规则》,《甘肃政法学院学报》2010年第 1期。

(四 )利益衡量

利益衡量属于一种法律方法,司法过程在当前中国转型时期体现出协调与变通的特点。基于良知的衡平,是司法过程最重要的特征。⑥聂长健：《司法三段论的迷局破解》,《学术探索》2010年第 2期。 徐昕：《司法过程的性质》,《清华法学》2010年第 2期。有人对国外利益衡量论做了研究。⑦韩登池：《批判与拯救：司法三段论的当代法治命运》,《河北法学》2010年第 3期。 夏辰旭、张利春：《利益衡量论研究的回顾与反思》,《山东社会科学》2010年第 1期。从不同角度对利益衡量标准问题进行研究。⑧魏胜强：《法律论证的意义探析》,《郑州大学学报 (哲学社会科学版)》2010年第 1期。 焦宝乾：《衡量的难题——对几种利益衡量标准的探讨》,《杭州师范大学学报 (社会科学版)》2010年第 5期。如何不致利益衡量流于个人的某种主观恣意,即需对利益衡量方法的适用予以规制。⑨冉杰：《法律论证理论述评》,《法律科学》2010年第 5期。 焦宝乾：《利益衡量艺术及其规制》,《法治研究》2010年第 11期。“容忍限度论”是日本学者运用利益衡量理论解决新产生公害问题的产物,最终发展成日本学界和实务界的通说。⑩熊明辉：《IRAC方法及其逻辑辩护》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第 6期。 张利春：《日本公害侵权中的“容忍限度论”述评》,《法商研究》2010年第 3期。利益衡量方法在各实体法与程序法领域有广泛运用,本年度在此方面的成果较多。

五、法律修辞方法与法律语言

法律修辞、法律语言是近年来刚引起学界兴趣的一个新领域。此方面的专著有赵朝琴《司法裁判的现实表达》、陈重业辑注《古代判词三百篇》、李立、赵洪芳《法律语言实证研究》、杜金榜《法律语言研究新进展》、高绍先《春秋战国时期的论辩文化》。对法律修辞的研究在国内刚起步,因此介绍性的研究在当下很有必要。①如[美 ]库尔特·M·桑德斯：《作为修辞之法律,作为论证之修辞》,程朝阳译,载陈金钊主编：《法律方法》(第 10卷),济南：山东人民出版社,2010年;[美 ]林达·列维、桑德尔斯：《像修辞家一样思考》,刘兵译,载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第 6辑),北京：法律出版社,2010年。 刘兵：《论司法调解中的修辞学方法》,载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第 6辑),北京：法律出版社,2010年;武飞：《调解中的法官修辞》,《法学》2010年第 10期。

在哲学发生语言学转向之后,传统法律理论在诸多方面都受到了语言学的冲击。一些明示或隐含地以某种语义学理论为依据来解决司法判决确定性问题的方案被提出。对语义学一个妥当的评价就是：它也许能够澄清问题,但不能解决问题;也许能够论证我们的决定,但不能帮助我们做出决定。②陈坤：《法律、语言与司法判决的确定性》,《法制与社会发展》2010年第 4期。 刘星：《司法日常话语的“文学化”》,《中外法学》2010年第 2期。我国法律语言的失范问题严重,影响了法律的权威性和正确适用,降低了人们对法律的信仰程度。法律语言的规范化建设包括立法语言的规范化、执法和司法语言的规范化。法律语言规范化,要做到用词准确、表达周密、正确运用修辞等。③如卢秋帆在《河南社会科学》、《法学评论》等刊物上的相关论文。 田成有：《法官该怎样讲话》,《人民法院报》2010年 10月 22日,第 5版;戴建志：《司法宣传：司法活动中的沟通艺术》,《人民司法》2010年第 19期,等等。法律修辞作为法律语言运用的一个重要方面,本年度受到一些研究。④如在《西部法学评论》2010年第 1期发表的一系列此种论文;刘兵：《法律修辞：以听众为中心的说服论证》,载张卫平主编：《民事程序法研究》(第 5辑),厦门：厦门大学出版社,2010年。就其作为一个学科而言,法律修辞学与传统法律方法论没有太紧密的关系,甚至以形式逻辑为主要方法的法律方法论还排斥在法律应用中的修辞。但是自从非形式逻辑研究兴盛以来,法律修辞学的地位迅速攀升,并且促生了法律论证方法向纵深发展。⑤陈金钊：《法律修辞 (学)与法律方法论》,《西部法学评论》2010年第 1期。当然,法律修辞学科的诸多问题依然有待深入研究。⑥如崔雪丽：《法律修辞 (学)的特征》,《沈阳大学学报 (哲学社会科学版)》2010年第 4期。修辞作为说服技术在当代的司法实践中起到越来越重要的作用。修辞在法律领域中也有着广泛的运用。⑦修辞在立法领域其实也有一定的研究空间,如刘风景：《“视为”的法理与创制》,《中外法学》2010年第 2期。当然,其运用也是受到限制的。

有人注意到司法中法律修辞的意义,研究了司法隐性知识,裁判凭藉判决修辞而获得形式正当性并为公众更好地接受。⑧胡学军等：《司法裁判中的隐性知识论纲》,《现代法学》2010年第 5期。有人以中国司法发展中的若干话语表达为基础,分析道德话语以及道德修辞在中国司法的各个过程中所起到的建构作用。有人研究了修辞方法在法律文书等书面语中的运用。我国司法判决中还出现运用《孝经》去说服当事人的实例。⑨庾向荣：《〈孝经〉入判决体现法官智慧》,《人民法院报》2010年 6月 9日,第 2版。律师的辩护词当中也有可能运用修辞。另外,作为司法过程重心的事实的确定、规范的找寻和涵摄的演绎无一不与法官的言说密切相关,司法过程就是一个法官有关事实与规范的语言叙事。⑩孙来清等：《从语言模糊到裁判确定》,《法学杂志》2010年第 10期;粟峥：《裁判者的内心世界：事实认定的故事模型理论》,《中国刑事法杂志》2010年第 3期。有人研究了修辞在调解中的运用。①如[美 ]库尔特·M·桑德斯：《作为修辞之法律,作为论证之修辞》,程朝阳译,载陈金钊主编：《法律方法》(第 10卷),济南：山东人民出版社,2010年;[美 ]林达·列维、桑德尔斯：《像修辞家一样思考》,刘兵译,载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第 6辑),北京：法律出版社,2010年。 刘兵：《论司法调解中的修辞学方法》,载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第 6辑),北京：法律出版社,2010年;武飞：《调解中的法官修辞》,《法学》2010年第 10期。司法文本中的修辞叙事十分重要,而司法日常话语中的修辞叙事同样重要,有时甚至超过前者。②陈坤：《法律、语言与司法判决的确定性》,《法制与社会发展》2010年第 4期。 刘星：《司法日常话语的“文学化”》,《中外法学》2010年第 2期。法律修辞的使用还大量出现于口语场合,对此也有不少研究。③如卢秋帆在《河南社会科学》、《法学评论》等刊物上的相关论文。 田成有：《法官该怎样讲话》,《人民法院报》2010年 10月 22日,第 5版;戴建志：《司法宣传：司法活动中的沟通艺术》,《人民司法》2010年第 19期,等等。不过,同时也要对修辞方法使用的限度与弊端予以警惕。修辞只是帮助法官适用法律的一种有效形式,而不能替代法律成为决定司法过程的因素。

六、司法实务中的法律方法研究

公正高效的审判是建立在科学的裁判方法论的基础上的。科学的裁判方法是实现司法公正的重要保障,是提高法官司法能力的重要手段,是提升司法公信力的重要途径。本年度,推出一批贴近司法实务的法律方法研究成果。如孔祥俊《司法哲学与裁判方法》、马军《法官的思维与技能》、沈德咏主编《全国审判业务专家谈办案方法》、邹碧华《要件审判九步法》、朱伟《审判方法论——哲学视野下的审判学引论》、郑成良等著《司法推理与法官思维》、杨力《司法多边主义》、沈志先主编的《法律适用精要》、《驾驭庭审》、《裁判文书制作》等。还有一些关于最高人民法院裁判方法的书籍,如刘德权主编《最高人民法院司法观点集成》(行政、国家赔偿卷)、《解读最高人民法院请示与答复》。

实务部门还出版一批判例研究作品,除最高人民法院中国应用法学研究所定期推出的《人民法院案例选》外,另有奚晓明主编《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导》(2010年卷)、刘德权主编《中国典型案例裁判规则精选.民商事卷》、刘树德《刑事指导案例汇览》、吴庆宝主编《权威点评最高法院合同法指导案例》。这些案例皆来源于审判实践,各个部分的编写者多系具有丰富审判经验的资深法官。他们将裁判文书的制作经验和心得体会与法院同仁和社会各界分享。

法律方法论研究应该关注当下我国裁判实务。近年来,司法不统一的现象多有发生。有人分析司法不统一的现象、原因及对策。①姜小川：《司法统一问题研究》,《时代法学》2010年第 5期。有人对基层司法做了研究。有人研究了法官思维。②董开军：《法官思维：个性与共性及其认识误区》,《中国法学》2010年第 6期;黄详：《从王蒙案的涵摄过程评法官的裁判思维》,《人民司法》2010年第 4期。

法院判决书的理论与实证研究,同样构成司法方法论的重要内容。这方面的专著有周恺《如何写好判决书》。有人对欧美判决书说理做了研究。③王贵东：《德国刑事判决书说理方法之考察及其启示》,《法律适用》2010年第 1期;胡晓进：《美国最高法院判决中的异议》,《南京大学法律评论》2010年秋季卷。还有对判决的可接受性进行研究,孙光宁：《司法共识如何形成?》,《山东大学学报 (哲学社会科学版)》2010年第 1期,等等。还有人对我国判决书中的实际问题做了研究。④杨依：《法官后语与古代判词之比较》,《人民司法》2010年第 13期;雷鑫等：《当前法院裁判文书存在的问题及原因分析》,《法律适用》2010年第 1期;吕芳：《论裁判文书中的司法逻辑》,《人民司法》2010年第 11期。总体上,我国法律文书的制作质量,虽然有了很大的改进,但总体来说,还是有待提高。⑤宁致远：《对进一步提高我国法律文书质量的企盼》,《政法论坛》2010年第 3期。

总体上,法律方法在我国司法实务中的作用还比较有限。抛开徇情枉法、恶意曲解法律和有意规避法律不谈,在司法实践中出现的同案不同判怪现象,可能来自于我们的法学知识没有建立一套指导和鉴别同案同判的学理。在这个意义上,法学方法论的研究就显得尤为重要了。⑥舒国滢：《审判工作中,为什么需要法学方法论?》,《人民法院报》2010年 12月 22日,第 7版。法律方法很大程度上跟我国特定的法律制度有关。在中国目前的制度框架下,采取法律共同体内部的推理、解释、论证等技术手段来限制审判裁量权的通路基本上被截断了。其结果,一方面很难在制度上有效地遏制司法腐败,另一方面又不得不通过外部的、极端的方式寻求司法公正。⑦季卫东：《审判的推理与裁量权》,载中山大学法学院主办：《中山大学法律评论》(第 8卷第 1辑),北京：法律出版社,2010年,第 123-137页。因此,法律方法在当前实现社会公平正义的功能方面难有用武之地。一些独具中国特色的制度设置,形成了我国疑难案件裁判方法的特定运作逻辑。有人对法律解释与论证等方法在体制中的运作进行了研究。⑧孙笑侠等：《论司法批复的解释论证功能及其局限》,《浙江大学学报 (哲学社会科学版)》2009年第 6期;褚国建：《批复上所见的疑难案件裁判方法》,《南京大学法律评论》2010年第 1期。这种进路有助于法律方法论的中国化。

结语

我国法律方法论研究在本年度继续推进,并且研究成果特色显著。回顾本年度法律方法论研究,一个显著特征是,转型中国法学逐渐在走向法律方法论的时代,以呼应中国法治时代的到来。当今中国社会面临诸多复杂问题,寻求社会公平正义已经成为当今中国法律与司法的最重要主题。近年来兴起的法律方法论研究不仅适应了国内法学发展的大潮流,而且也将在法治时代到来之际,担负起更重要的时代使命与社会担当。从本年度的法律方法论研究显示出,法律方法研究领域逐步扩展,贴近中国法律运作实际与时代要求的实证研究逐渐增多,这显示出我国法律方法论研究的趋向：我们逐步从以翻译介绍性研究为主,转向立足本土,建构中国化的法律方法论知识体系。

[责任编辑：李春明 ]

The Arrival of the Era of Methonology for the Rule of Law:A Review of Research on Legal Methodology in 2010

JIAO Bao-qian CHEN Jin-zhao
(Law School,Shandong University at Weihai,Weihai 264209,P.R.China)

The most distinct feature of research on legal methodology in 2010 is that legal methodology has become recognized as highly necessary for the rule of law in China in transition.In the past year great attention has been paid to the study of traditional subjects in legal methodology,such as legal interpretation and legal reasoning.Meanwhile,positive studies on legal practices have been growing constantly in number,suggesting the flourishing of the subject.Chinese scholars have started the construction of legal method system and its theories centering on the rule of law.In addition,they are putting forward better theories in response to judicial practices.We are confident that the rule of law will enter a new stage of intensitve study and legal methods will play a more important role in the construction of rule of law in China.

Legal method;legal interpretation;legal rhetoric;legal reasoning;legal argumentation

2010-12-16

教育部人文社科一般项目“法律方法论中国化研究”(09YJC820062)的阶段性成果。

焦宝乾,山东大学威海分校法学院教授,法学博士 (威海 264209);陈金钊,山东大学威海分校法学院教授,法学博士,博士生导师,山东省法律方法论重点研究基地负责人(威海 264209)。