袁翔珠

(西南政法大学，重庆 401120)

论习惯法的成立要件及其批判

袁翔珠

(西南政法大学，重庆 401120)

习惯要获得国家法律的认可，上升为具有法律性质的“习惯法”，必须具备一定的要件。关于习惯法成立的要件，学界的争议颇为激烈，主要有四要件说和二要件说。笔者认为习惯法成立须具备三个要件:其一，须有反复适用的事实习惯存在;其二，须有公众对其约束力的确信;其三，须不违背公共利益和善良风俗。目前有关“习惯法”的概念论述，或偏重于国家认可，或偏重于实质要件，只有全面分析综合上述三个要件，才能得出科学的习惯法概念。

习惯法;成立要件;法学批判

一、关于习惯法成立要件的两种学说

自民国以来，关于习惯法成立的要件问题在法学界一直存有争议。在民国时期，有学者主张习惯成立习惯法须满足四个要件:“(1)须有习惯存在;(2)须不背于公序良俗;(3)须法律无规定;(4)须经国家承认。”①胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第30页脚注［1］。台湾地区学者曹兢辉主张的四要件是:“(1)该习惯事实确属存在与惯行(外部要素);(2)人人确信其为法律，愿意受其拘束而无争议(内部要素);(3)法律所未规定的事项;(4)有法律的价值。”②曹兢辉:《法理学》，昌明法学丛书之十三，台北五南图书出版公司1983年版，第14页。和上述法学家提出的四要件不同，民国初期的《大理院判决例》在司法实践领域也提出了重要的四要件说，为许多学者援用:“(一)有内部要素即人人有权确信以为法之心;(二)有外部要素即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为;(三)系法令所未规定之事项;(四)无背于公共之秩序及利益。……