罗时贵，袁彩红

（1.江西科技师范学院法学院，江西南昌330038；2.南昌市东湖区法院，江西南昌 330006）

1 问题思路和研讨方法

诚如哈特所言，由于语言的开放结构（open texture），导致法律规则具有开放结构，因此，“法律的开放结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相竞逐的利益间取得均衡”。[1]130即赋予法院或官员自由裁量权而创制新法。在疑难案件中，赋予法官自由裁量权而裁决案件，对法官行使自由裁量须有边际约束，否则就陷入强意义上的自由裁量而沦为法律实用主义阵营，“法律仅仅是由法院的决定和对法院决定的预测所组成”的法律预测论[1]131。在我国，由于法官遵循严格意义上的法定主义，在出现疑难案件时会遭遇到裁决的尴尬局面，并且个案裁决的效果经常会产生社会轩然大波，如南京“彭宇案”所引起的蝴蝶效应。因此，本文的探讨旨趣立足于我国现有的法律框架体系内如何审视和裁判疑难案件，这既是实体法的本体论的探讨问题，亦是审判实践的裁判方法论问题。本文从两个方面进行考证，一是对民事推理本身涵义的考究；二是如何构造民事推理的具体规则，这样即可杜绝法官任意下的自由心证，去追求和吻合法条书的本旨和目的；同时又赋予法官自由裁量避免裁判的机械化、程式化的套路而适应社会发展的需求。在论证之前，需要特别说明的是：为了清晰地论证推理的内涵，笔者设定了上位概念（推理）和下位概念（推定、拟制和推论）的区分。……