刘 璐，高圣平

(1．北京师范大学 法学院，北京 100875;2．中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京 100872)

解释论视野下的不动产登记错误的司法救济
——从民事诉讼和行政诉讼交错的视角

刘 璐1，高圣平2

(1．北京师范大学 法学院，北京 100875;2．中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京 100872)

在物权法之下，不动产登记错误的司法救济有民事诉讼与行政诉讼两种形式，就登记机构不予更正登记多提起行政诉讼;异议登记后提起的诉讼则属于民事诉讼;登记错误的赔偿诉讼既有民事诉讼，又有行政诉讼。不动产登记法应当统一司法救济模式，以便受损害的当事人主张权利。

登记错误;民事诉讼;行政诉讼;更正登记;异议登记

不动产登记错误的司法救济路径一度是理论界和实务界所关注的热点问题，由焦作房产纠纷行民交错案件所引发的争论［1］，更是绵延十余年，至今未息。“由于没有法律上的明确规定，理论上也没有达成一致，人民法院对行政争议与民事争议相互关联案件的处理方式更是多种多样。”［2］私法关系与公法关系之讼争分属不同法院予以审判，各有其诉讼法理，并非放诸四海皆然的道理，实为历史因素及立法政策上之选择［3］。现如今，《物权法》已对相关问题作了相应的回答，但在目前统一不动产登记制度仍然存在管理体制上的困难，统一的《不动产登记法》尚未列入立法规划的情况下，《物权法》的相关规定语焉不详，学者们的解释更是众说纷纭。本文不揣浅薄，拟从解释论的视角，疏理《物权法》上关于不动产登记错误的司法救济的规定，以求教于方家。

一、权利人、利害关系人就登记机构不予更正登记提起的诉讼

在不动产登记生效主义之下，不动产登记簿被赋予了权利推定力和公信力。不动产登记错误会使潜在的交易相对人产生虚假的信赖，在相关要件得以满足的情况下，第三人可依物权法上的善意取得规则取得登记错误的不动产之上的所有权或他物权，由此而危及真正权利人的权利。《物权法》为维护真实权利人的合法权益，特别规定了更正登记制度，以彻底地切断不动产登记簿上原有登记权利的推定效力和公信力，并以新的真正权利的登记来代替。准此以解，更正登记属于对现时登记的注销登记，同时又是对真正权利的初始登记［4］。

《物权法》第19条第1款规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”由此可见，登记机构践行更正登记应当满足以下条件:第一，权利人、利害关系人提出更正登记申请。这里，所谓权利人是指不动产登记簿登记记载的权利人，又称登记权利人或名义权利人，包括所有权人、他项权利人以及预告登记和查封登记的权利人;所谓利害关系人是指登记记载错误可能损害自己利益的人［5］342。第二，权利人书面同意更正或者申请人有证据证明登记确有错误。证明登记错误的材料包括登记档案、登记基础文件被撤销的法律文书、登记簿和权属证书上的相关记载或者法院、仲裁机构的法律文书［6］349－350。

如果权利人提出更正登记申请，也提供了证明登记确有错误的证据，登记机构认为登记没有错误，不予办理更正登记，此时，权利人应采取何种方式寻求救济?如果利害关系人提出更正登记申请，提交了权利人同意更正的书面材料或者提供了证明登记确有错误的证据，登记机构认为登记没有错误，不予办理更正登记，此时，利害关系人应采取何种方式寻求救济?

对此问题的回答，涉及对登记错误和登记行为性质的理解。第一种意见认为，所谓登记错误，系指不动产登记簿与原始文件不一致［5］344，在将登记行为理解为具体行政行为①关于登记行为的性质，容后详述。的情况下，权利人或者利害关系人如认为登记机构不予更正登记违法，即可提起行政诉讼，由法院对登记机构的具体行政行为进行司法审查。第二种意见认为，登记错误是指不动产登记簿的记载与真实的物权状况不一致。此时，已经涉及物权的归属与内容的争执，此种争执属于民事纠纷，应由司法审判机关通过民事诉讼程序加以解决［5］344。亦即此时应由发生争执的当事人依民事诉讼解决，登记机构不是诉讼的当事人。《房屋登记办法》采纳了第二种意见，凡是不动产登记簿的记载与真实的物权状况不一致的，均属登记错误［6］346。

笔者认为，如将《物权法》第19条第1款所称“不动产登记簿记载的事项错误”界定为登记簿记载与真实状况不一致的所有情形，就意味着申请人提供虚假材料导致的登记错误、登记机构的过错引起的登记错误等均属应予更正登记的情形。此时，如权利人或利害关系人提起更正登记申请，但登记机构不予更正，权利人或利害关系人可以选择的救济途径包括:第一，就物权的归属和内容所发生的纠纷，向对方当事人提起民事诉讼，案由宜定为“所有权利纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”或“物权确认纠纷”，权利人或利害关系人即可依胜诉判决申请登记机构更正②《房屋登记办法》第80条规定:“人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。”，如登记机构此时仍不予更正，则应以登记机构为被告提起行政诉讼;第二，直接就登记机构的不予更正登记的行为(不作为)向人民法院提起行政诉讼，由人民法院对其不予更正登记的具体行政行为进行司法审查。

在行政诉讼中尚值研究的是，更正登记中的利害关系人是否均应同时提交证明不动产登记簿记载错误的材料和权利人同意更正的材料?对此，《物权法》第19条第1款中规定:“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以纠正”。这一表述明显是针对利害关系人的，依本项规定，利害关系人只需提交证明权利人书面同意的材料或证明不动产登记簿记载错误的材料两者之一即可，但结合第19条第2款的规定，如权利人不同意更正，利害关系人只能办理异议登记。准此以解，利害关系人只有在权利人同意的情况下才可以办理更正登记。但在权利人同意之外，利害关系人是否还应提交证明登记簿记载错误的材料?对此，相关行政规章解释不一，《土地登记办法》认为无须再提交登记错误的证明材料③《土地登记办法》第59条第2款规定:“利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的，可以持土地权利人书面同意更正的证明文件，申请更正登记。”，但《房屋登记办法》则规定还须提交登记错误的证明材料④《房屋登记办法》第74条中规定:“权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，可以提交下列材料，申请更正登记:(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)证明房屋登记簿记载错误的材料。利害关系人申请更正登记的，还应当提供权利人同意更正的证明材料。”。《房屋登记办法》的这一规定颇值商榷。第一，在《物权法》第19条第1款已明定更正登记的条件的情况下，《房屋登记办法》在此之外增加新的条件是否具有正当性?第二，利害关系人申请更正登记，也就是对权利内容或者权利归属提出新的要求，必然涉及登记权利人的利益，但如果登记权利人对更正表示同意，即表明其自愿承担由更正登记带来的不利益，则登记机构自应准许利害关系人的更正请求［6］351。“权利归属是当事人之间的事宜，国家不宜对此作出干预。如果登记权利人都认可了更正要求，登记机构没有权力对此加以阻挠。”［5］344第三，以防止借更正登记规避税收为由强求利害关系人提交证明登记错误的材料，理由尚不充分。《房屋登记办法》“之所以规定申请人必须提供证明登记确有错误的材料，主要是为了避免权利人和利害关系人利用书面同意的规则规避相应的税收”［6］352。同时认为“鉴于权利归属毕竟是当事人之间的事宜，国家不宜对此过分干预，而且权利人的书面同意能够极大减轻登记机构的赔偿压力，因此，此种情况下，可以适当降低证明登记错误材料的证明要求。”［6］353在该办法一再强调登记机构仅对登记材料进行形式审查，对更正登记的审核原则上也应当遵循形式审查的原则［6］349的前提下，要求提交证明登记错误的材料意义不大。同时，对税收进行控制本不属于登记机构的职责，对税收控制手段的设计自有其特殊的规律，仅仅是要求利害关系人提交证明登记错误的材料，并不能达到规制避税的目的。综上，本文作者以为，利害关系人无须向登记机构提交证明登记错误的材料，如登记机构仅凭此而不予办理更正登记，人民法院可以依法作出责令更正登记的判决。

二、异议登记后的诉讼

在不动产登记错误之时，最理想的方式当属更正错误的登记，但更正登记仰赖于登记权利人的同意以及登记机构的审查，在这两者均不具备或存在瑕疵的情况下，通过法院来确认物权的归属和内容，无疑是不二之选，但面对旷日持久的诉讼程序，真正权利人或利害关系人实难控制登记权利人是否处分不动产，即使此后原告的诉讼请求得到法院的首肯，其权利也将面临无法实现的风险，异议登记制度因此而生。所谓异议登记，是指登记机构对利害关系人针对登记薄的正确性提出的异议而为的登记，其目的是在利害关系人认为不动产登记有误但又无法立即更正时，通过中止不动产登记的公信力而获得临时性救济，以避免其权利受损［7］。《物权法》第19条第2款规定:“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”由此可见，在我国，异议登记实际上是一种暂时的保全登记，是更正登记的前置辅助手段［8］。在登记生效主义之下，异议登记具有了阻却登记公信力的功能，避免了登记权利人滥用登记的公信力对真正权利人所造成的损害。

异议登记仅起暂时阻却登记公信力的作用，最终对物权的归属和内容的确定端赖于更正登记，而更正登记要求严格的权利证明。在异议登记申请人于异议登记期间仍然无法收集足够的证据，无法依《物权法》的规定启动更正登记程序时，在“15日”期间内向人民法院提起诉讼，无疑是最佳选择。法院判决的拘束力、确定力、形成力和执行力［9］决定了其是确定物权归属和内容的终局性的依据。但异议登记后，申请人究竟提起什么性质的诉讼?是民事诉讼还是行政诉讼?

并非针对登记簿上的所有登记事项的错误，利害关系人都能申请异议登记。就登记簿上的非权利事项发生错误，如对不动产的自然状况的记载错误，包括房屋编号、房屋坐落、所在建筑总层数、建筑面积、规划用途、房屋结构、土地界址、土地面积、土地权属性质、国有土地使用权取得方式、集体土地使用权类型、地号、土地证号、土地使用年限、房地产平面图等错误，以及登记权利人的姓名或名称发生错误，均不涉及不动产物权的归属和内容，其正确与否，并不影响第三取得人的主观善意、恶意的判断［6］368。由此可见，异议登记申请人与登记权利人之间的所有争议并非均属于《物权法》第19条第2款的“起诉”之列。申请人与登记权利人之间关于自然状况的争议，有的涉及行政诉讼，有的涉及民事诉讼，不属于《物权法》第19条第2款所称“起诉”，仅因此起诉，不具有阻止异议登记失效的作用。只有针对物权的归属和内容的争议，异议登记申请人的起诉才具有意义。例如，甲登记机构将乙的房屋面积登记错误，乙依《物权法》的规定向甲登记机构申请更正登记，但遭到甲的拒绝，此时，乙无法申请异议登记，只能向法院起诉。本例中，乙所享有的即为确认物权请求权，由于“确权请求权不能直接针对特定的人行使，这也是它与一般请求权所不同的”［5］196，乙并没有与他人发生所有权纠纷，而是请求法院确认其所有权［10］。此起诉即不具有阻止异议登记失效的作用。准此以解，《物权法》第19条第2款所称“起诉”应仅指异议登记申请人就“物权的归属和内容”所提起的民事诉讼，登记权利人即为被告。

在最高人民法院《民事案件案由规定》的起草讨论过程中，对《物权法》第19条第2款异议登记申请人的诉权性质曾有争议。有一种观点认为，该款是赋予申请人另外一个诉权，是其就原登记的瑕疵单独提起的另外一类诉讼，虽然其实体审理可能会涉及物权归属和内容等实体问题，但法院审理置重的是物权登记的程序瑕疵⑤据《民事案件案由规定》的主要起草人最高人民法院研究室黄建中博士的介绍，在此谨向黄博士致谢。。笔者认为，就前述异议登记的功用而言，异议登记之后的诉讼是为更正登记提供强有力的证据，因此，《物权法》第19条第2款所称“起诉”的对象应仅限于“物权的归属和内容”，否则，登记机构无法依法院判决结果进行更正登记，异议登记即丧失意义。

根据最高人民法院《民事案件案由规定》，“不动产物权的归属和内容”的纠纷，属于“物权确认纠纷”［10］。但关于异议登记后利害关系人就登记薄上权利事项登记所提起的民事诉讼案由的确定，一直存在争议［11］。

《民事案件案由规定》对民事纠纷的案由采取了四级分类方法，但就物权纠纷案由，该规定采取了特殊的处理方法。异议登记后利害关系人就登记簿上权利事项登记所提起的民事诉讼明显属于“物权确认纠纷”，而“物权确认纠纷”属于第二级案由“物权保护纠纷”之下的第三级案由，其下又细分了“所有权确认纠纷”、“用益物权确认纠纷”、“担保物权确认纠纷”等三个第四级案由。同时，第一级案由“物权纠纷”之下还有“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”等第二级案由，同样可以涵盖所有权确认纠纷、用益物权确认纠纷、担保物权确认纠纷，两者之间极易重复。此时，应当如何确定案由?是在“物权确认纠纷”(以请求权为基础而设计)这个第二级案由之下确定具体案由，还是在“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”(均以法律关系为基础而设计)这些第二级案由之下确定具体案由?

《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法［2011］42号)中指出:“物权法第三章‘物权的保护’所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法，在《民事案件案由规定》规定的每个物权类型(第三级案由)项下可能部分或者全部适用，多数可以作为第四级案由规定，但为避免使整个案由体系冗长繁杂，在各第三级案由下并未一一列出，在适用时可以按照保护的权利种类，分别适用所有权、用益物权、担保护物权项下的第三级案由。”由此可见，异议登记后利害关系人就登记簿上权利事项登记所提起的民事诉讼应在“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”等第二级案由之下确定具体的第三、第四级案由，在一般情况下不直接适用“物权确定纠纷”案由。例如，夫妻共有的房屋登记在丈夫名下，现妻子行使更正请求权，但丈夫不同意更正登记。妻子在异议登记之后，向人民法院提起诉讼，诉请确认其对争诉房屋的共有权。在案由确定上，既可定“物权确认纠纷”(第二级案由)之下的“所有权确认纠纷”(第三级案由)，也可定“所有权纠纷”(第二级案由)之下的“共有纠纷”(第三级案由)中的“共有权确认纠纷”(第四级案由)。依据上述通知的规定，此时以定后者为宜。

应当注意的是，该通知中同时指出:“如果一个纠纷中同时涉及所有权、用益物权和担保物权中两种以上的物权，或者在物权纠纷案由其他部分找不到可以适用的第三级案由时，则可以适用‘物权保护纠纷’项下的具体案由。”由此可见，异议登记后利害关系人就登记簿上权利事项登记所提起的民事诉讼在特殊情况下也适用“物权确认纠纷”案由。

三、登记错误的赔偿诉讼

(一)《物权法》第21条的理解

《物权法》第21条规定:“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”就本条的理解，尤其是第1款和第2款之间的关系，学界有不同的看法。第一种意见认为，第2款规定是和第1款相衔接，即排除第1款规定情形外，因登记错误所造成损失的，登记机构承担严格责任，但如果符合第1款的规定，是因为申请人提交了错误或者虚假的材料造成损害的，登记机构则承担过错责任，即只有登记机构对损害结果存在过错时才承担相应法律责任;第二种意见认为第2款规定是独立规定的，只要登记出现错误，造成损害，房屋登记机构均需要承担赔偿责任，即无论何种情况，登记机构都承担严格责任［6］418。

笔者倾向于赞成第一种观点，即:(1)登记申请人提供虚假材料造成登记错误，如果登记机构已善尽合理的审查义务，仍未避免登记错误的发生，则由登记申请人就登记错误给他人造成的损害承担赔偿责任;(2)登记申请人提供虚假材料，但同时登记机构并未善尽合理的审查义务，在两者的共同作用之下造成登记错误，则由登记申请人和登记机构共同承担因登记错误给他人造成损害的赔偿责任;(3)非因登记申请人提供虚假材料引起，完全系因登记机构的原因所致登记错误，应由登记机构就登记错误给他人造成的损害承担赔偿责任。

(二)登记行为的性质与赔偿诉讼的性质

在上述第(1)种情形，赔偿诉讼显系民事诉讼，自无疑问。但在第(2)种情形、第(3)种情形，当事人向登记机构主张的赔偿诉讼是民事诉讼还是行政诉讼，端赖于对登记行为性质的不同认识。对此，学界一直存在多种观点:

第一种观点认为不动产登记行为是民事行为。从登记所产生的效力来看，登记所表彰的是物权的权利状况，所产生的是民法上的物权变动;登记行为是产生私法效果的行为［12］。“登记性质上为私法当无异议，其特殊之处在于其是国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为”［13］;尽管登记是登记机关的职权行为，但该职权行为必须在当事人意志范围内作出，故登记应当以私法属性为基调［14］。

第二种观点认为不动产登记是行政行为。不动产登记在我国是不动产行政管理部门依其职权所实施的行政行为［15］。在此观点下，又存在三种不同的看法，第一种认为不动产登记可视为一种准行政行为［16］;第二种认为不动产登记行为是一种行政许可行为⑥《行政许可法》出台后，这种观点逐渐淡出人们的视野。;第三种将不动产登记解释为一种行政确认行为［17］。其中以第三种看法为此种观点的主流。

第三种观点认为不应当将登记行为作为一个整体来认定其性质［18］，是一种复合性质的行为［19］。不动产登记原则上基于当事人的申请而发生，当事人的登记请求权无论界定为债权请求权，还是物权请求权，均属于私法上的请求权，同时，不动产登记发生的物权变动的法律效果，并不是基于登记行为，而主要在于当事人之间的合意。登记机构对登记申请的审查和在登记簿上记载体现了充分、明确的行政法性质。登记机构作为行政机关，通过登记使不动产交易的效力得以产生。这样，不仅可以维护交易秩序，并支持不动产交易的发展，还可以为国家征税等治理活动提供重要信息［20］。因此，不动产登记承载着公法的目标，具有鲜明的国家治理活动的色彩［21］。

笔者大抵赞成第二种观点。第一，在理论上，登记是不动产物权变动的公示方法，同时在我国采不动产登记要件主义的立法论之下，登记又是不动产物权变动的生效要件，亦即仅有当事人之间关于物权变动的合意，尚不足以发生物权的变动，仅有践行登记之后，物权才发生变动。准此以解，登记行为是对物权的确认，具有创设权利的功能。这也是不动产登记与动产登记在功能上的重大区别⑦我国对动产登记系登记对抗主义，登记在那里仅起证明权利存在的作用。。而不动产登记之所以具有权利推定力和公信力，是因为国家的行政行为公定力决定了不动产登记的权威性和稳定性⑧所谓行政行为的公定力，是指行政行为与被撤销、变更之前，即使不符合法定条件，也在形式上推定为合法有效，并强制他人承认的效力。参见吴亮:《论我国不动产登记权利推定力的本质》，载于江南大学学报(人文社会科学版)，2008年第3期。。因此，不动产登记是行政确认行为，是一种行政机关对私法关系进行规范，并且产生直接公法法律效果和私法法律效果的行政行为。第二，在登记实务中，不动产登记由建设主管部门和国土资源主管部门分别负责，而具体的不动产登记机构均是这些行政机关及其下设的事业单位，虽然《房屋登记办法》和《土地登记办法》的规章名称上去掉了“管理”二字，但通观这些行政规章的条文，又不难看到其中的强烈行政管理色彩⑨对利害关系人查询登记资料的限制即为其中显著例子。。不过，以登记机构的性质来推导登记行为的性质，其充分性似嫌不足，但在目前赔偿基金尚未建立的现状之下，将登记界定为行政行为，将登记错误的责任即为国家赔偿责任，对当事人受损害的权利无疑提供了最基本的保障。在审判实务中，登记机构因登记错误所遭致的赔偿责任被界定为行政赔偿(国家赔偿)，而在行政诉讼模式之下运作。

综上，在《不动产登记法》对于登记机构的性质等重新作出界定之前，不动产登记即应界定为行政行为，登记错误的赔偿诉讼也就大多属于行政诉讼的范畴。不过，这仅仅是权宜之计，在制定不动产登记法之时，相关问题应作重新考量10相关学者已就其中问题作出精到的分析，可供立法时参照。例如，杨立新:《论不动产错误登记损害赔偿责任的性质》，载于《当代法学》，2010年第1期。。

四、余论:民事诉讼与行政诉讼界分的尴尬与展望

行文至此，大抵可以看出不动产登记错误的司法救济路径——民事诉讼与行政诉讼并存。这种基于法条本身的解释论虽有其正当性，但却给司法实践造成了重大的影响。诸如，因登记错误所引起的赔偿诉讼，有的属于民事诉讼(上述第一种情形);有的属于行政诉讼(上述第三种情形);有的属于民事诉讼与行政诉讼共存(上述第二种情形)，由此引发了民事侵权人和国家机关之间究系过错责任、份额责任，还是补充责任的争论［22］，也引发了程序上所谓行政附带民事诉讼、民事附带行政诉讼等的讨论。民事赔偿与行政赔偿在赔偿范围、归责原则等方面的实质差异，也给学说上的研究带来了巨大的驱动力。基于解释论的界分给受损害权利的救济也造成了极大的困难，本文开篇所引的焦作房产纠纷案件即属著名案例。有学者通过比较域外审判实践中出现的以法国为代表的大陆法系二元制处理模式(我国大抵属此种模式)、以英国为代表的英美法系一元制处理模式以及日本独特的当事人诉讼模式，并进而主张采取行政、民事融合方式来化解行政争议与民事争议之间的冲突［23］，无疑是可贵的探索。可以看到，这种行民融合的方式在我国审判实践中已见端倪，如最高人民法院民事审判第三庭既受理知识产权民事纠纷案件，也受理知识产权行政纠纷案件。实际上，可采的路径还有将不动产登记机构确定为脱离于行政管理体制的纯“私法属性”的机构，明定不动产登记中各当事人的权利、义务的性质，统一由一个审判机构处理不动产登记纠纷，无疑为上选。当然，这些都有赖于统一的《不动产登记法》的出台。

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Judicial Remedy towards the Inaccurate Real Estate Registration in the Context of Hermeneutics——from the Interlaced Perspectives of Civil Litigation and Administrative Litigation

LIU Lu1，GAO Sheng-ping2

(1．Law School，Beijing Normal University，Beijing 100875，China;2．Research Center of Civil and Commercial Jurisprudence，Renmin University of China，Beijing 100872，China)

According to property law，judicial remedy towards the inaccurate real estate registration can be in two ways-civil litigation and administrative litigation．The litigation originated in that registration agencies do not conduct correction registration ismost likely administrative;while，the litigation brought up after dissidence registration civil．The compensation litigation originated from the inaccurate registration may be either civil or administrative．Real estate registration law should unify the patterns of judicial remedy in order to facilitate the victim＇s right assertion．

inaccurate registration;civil litigation;administrative litigation;correction registration;dissidence registration

D 923．2

A

1004－1710(2011)06－0054－06

2011－11－22

刘璐(1972－)，女，河北冀州人，北京师范大学法学院副教授，2008级博士研究生，主要从事民事法学研究。

高圣平(1968－)，男，湖北仙桃人，中国人民大学民商事法律科学研究中心副教授，主要从事民商事法学研究。

［责任编辑:王 怡］