熊 洋

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

证据协力义务视野下的民事非法证据排除规则

熊 洋

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

证据协力义务的范围与强度同非法证据的数量呈反比例关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》通过制度化的方式确立了民事诉讼中的非法证据排除规则。然而，司法实践中却屡屡出现对非法证据的效力作出截然相反认定的案例。非法证据排除规则在民事诉讼中的非正当性造成了上述困惑。应以证据协力义务取代民事非法证据排除规则，同时对已形成的非法证据不予排除，并追究非法取证者的刑事、民事责任。

证据协力义务；民事非法证据；正当性

在我国民事诉讼法学界，民事非法证据排除规则并不是一个新课题，学者关于此问题之论述已颇为丰富①。这些论述基本上可分为两种观点：一是改造说，即认为经由最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)确立的民事非法证据排除规则具有正当性，但也有不足，应予以修改、完善，以保障当事人的合法权益；二是废除说，即认为民事诉讼不同于刑事诉讼，没有必要确立非法证据排除规则。在此，笔者无意探讨两种观点孰优孰劣。因为，任何一种制度设计都可能在不同的视角、不同的依据中得到肯定或否定的迥异评价，任何一项制度改革都可能受到另一种价值或功利的挑战。有学者将这种矛盾称为“制度变迁的困惑”②。但是，不对观点进行评判并不意味着笔者就完全赞同这些文章的研究方法。经过仔细阅读，笔者发现，这些论述基本上都是就排除规则来谈排除规则，作为限制当事人非法取证的规则，排除规则与当事人协助法院进行证据调查的证据协力义务有何关系？证据协力义务对于民事非法证据排除规则摆脱现有的困境有何助益？对于这些问题，学界似乎少有论述，笔者的写作即由此展开。

一 证据协力义务与民事非法证据排除规则的关系

(一)证据协力义务的设置机理及基本内容

依辩论主义的要求，在民事诉讼中，负举证责任的当事人对于法律要件事实须积极向法院提供证据以为证明。在一般情形下，当事人用以证明自己主张的证据掌握在自己手中，故其能向法院主动声明，自不必烦言。但也有不少时候，证据由对方当事人或当事人之外的第三人所持有，致使提出事实主张之人尽举证之责并非易事。在传统民事诉讼理论中，任何人均不必开示对己不利之证据且不被要求协助他人权利之证明，此乃私法上所有权绝对思想在民事诉讼举证领域之体现。但是，随着科技的突飞猛进，在物质文明高度发展同时，交通事故、环境污染侵权、缺陷产品致损及商业秘密盗用等公害纠纷频繁发生。在这些案件中，证据由对方当事人或当事人之外的第三人控制以致当事人举证困难或不能之情形屡见不鲜。这种情形如不设法改变，不仅不利于案件真实之发现，也会损及当事人之间的实质公平，诉讼进程之滞延在所难免。为发现真实、维持当事人之间公平及促进诉讼，大陆法系国家和地区一改往昔之举证观念，在民诉立法中确立起当事人以及第三人对代表国家之法院所负的“证据协力义务”，即不负举证责任之当事人以及当事人以外的第三人协助受诉法院进行证据调查之义务[1]。此项义务系当事人及案外第三人对法院所负之公法上的义务[2]，包括文书提出义务、勘验协力义务、证人义务、鉴定义务、当事人受询问义务等多方面的内容。其中，与民事非法证据紧密相关的是文书提出义务、勘验协力义务以及由当事人受询问义务派生出来的真实义务。

文书提出义务③，乃指持有文书之不负举证责任之当事人或当事人以外之第三人，因举证人将该文书作为证据方法使用，而所负将其提出于受诉法院以便法院进行证据调查之诉讼法上之义务[3]。当文书在对方当事人或第三人手中而声明书证的当事人无法取得时，那么当事人可申请法院向文书持有人发出文书提出命令。依义务主体的不同，文书提出义务可分为当事人文书提出义务与第三人文书提出义务。

真实义务是指，“当事人知悉一定之真实时，不得为虚伪之主张事实或声明虚伪之证据，对于他造所主张之事实，亦不得于明知其主张事实系真实之情形，加以争执或提出虚伪之反证”[4]548。可见，该义务包含两层意思：一是当事人不能主张己知的不真实事实或自己认为不真实的事实；二是不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。

(二)民事非法证据的类型化划分

尽管证据合法性的内涵包括收集主体合法、表现形式合法、收集程序合法、程序审查合法等四个方面[5]，但民事非法证据排除规则中的“非法证据”一般都是专指收集程序不合法的证据[6]。依据行为违法的程度，这些证据可以分为采用刑事违法行为所收集的证据以及采用侵权行为所收集的证据，前者如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据，后者如通过对他人的通话实施监听所获得的证据。依据被侵犯主体的不同，非法证据可分为负举证责任的当事人侵犯对方当事人权利所获得的证据以及侵犯第三人权利所获得的证据。

(三)证据协力义务与民事非法证据排除规则之关系

在证据由对方当事人或当事人之外的第三人所持有时，对待证事实负举证责任的当事人有以下几种选择：第一，申请法院调查取证；第二，依据证据协力义务，申请法院责令对方当事人或第三人提出；第三，自力非法取证。虽然第一种方式合法且直接，但是法院依申请调查取证之范围却有严格限制，而且，法院往往以时间、经费不足为由拒绝当事人的申请，以强化当事人举证责任的民事审判方式改革更为上述做法披上一层合理外衣。如此一来，当事人就只剩下两种选择。如果立法对于证据协力义务之规范较为完善，当事人即可申请法院责令证据持有人开示证据，否则将作出对其不利的判定。如果立法对证据协力义务未作出规范或规定得较为粗陋，不具有强制效力，那么当事人就只能铤而走险，自力非法取证。以文书提出义务为例，如果文书由对方当事人持有，立法规定了当事人的文书提出义务，那么对文书待证事实负举证责任之当事人显然可依此申请法院发出文书提出命令，要求对方当事人开示此份文书，否则法院将推定当事人的主张成立。如果立法未课予当事人文书提出义务，负举证责任之当事人为了获得胜诉判决，就只能采取盗窃等非法方式了。同样，如果立法课以当事人真实义务，在一方当事人主张对方有婚外情时，对方当事人在明知该主张与事实相符时，不得进行争执，否则将承担不利后果。如果立法未对真实义务作出规定，负举证责任之当事人就只能采取偷拍、捉奸等非法方式了。

由以上分析可以看出，证据协力义务是对负举证责任之当事人证据收集能力的“补强”，立法对此义务规定得越完善，当事人利用私力非法收集证据的情况就会越少。从一定程度上讲，证据协力义务的范围与强度同非法证据的数量呈反比例关系。如果当事人用以证明自己主张的证据均能通过证据协力义务之规定获得，民事非法证据排除规则也就没有存在的必要了。如果此一结论能够站得住脚，那么对于我们审视并完善非法证据排除规则显然具有参考价值。

二 民事非法证据排除规则的困境及成因

(一)民事非法证据排除规则的困境

社会权利的配置有两种基本方式：一种是制度化的方式或者说是规则的方式，即通过成文法的规则或司法先例对权利进行限定和解释；另一种则是衡平的方式或者说是个案的方式，即法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理[7]。相对于衡平的方式，制度化的方式更有利于为法官裁判案件提供标准，为社会大众的行为提供预期。

理论界普遍认为，《证据规定》确立了民事诉讼中的非法证据排除规则，该规定第68条将“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”确定为非法证据，并进一步规定此类证据不能作为认定案件事实的依据。这种制度化的权利配置方式在司法实践中可以或者应该产生如下两个后果：一是法院严格依此规定裁判案件；二是法院对非法证据的判断是基本一致的，不会出现同案不同判或类似案件结果截然相反的情况。然而，司法实践却正好相反。具体而言，表现在两个方面：其一，《证据规定》第68条并未得到严格遵行，大部分法官不愿或不敢排除非法证据④；其二，由于部分法官适用了排除规则，部分法官不愿或不敢适用，导致法院对非法证据的效力经常作出完全不同的认定⑤。试举两例。四川省崇明市法院于2005年审理一起离婚案件，丈夫提起离婚诉讼，妻子为证明丈夫有过错，率人强行闯入第三者租住的房屋，并拍摄了丈夫与第三者的裸照，法院采信了该证据，在判决离婚的同时，判决丈夫赔偿妻子精神损害赔偿金3000元[8]。广西省宾阳县法院于2004年审理的另一宗离婚案件，妻子偷拍了丈夫与第三者同居的照片，法庭依据非法证据排除规则排除了该证据[9]。

有学者也许会提出，在不同案件中对非法证据作出不同认定是法官综合考虑各种情况后所进行的自由裁量，无可厚非。然而，法律之所以成为法律，就在于其为人们的行为提供了准则，人们对于自己为或不为一定行为的后果有一个预期⑥。取证方法相似，认证结果截然相反，这种现象不仅会在当事人心中形成能否违法取证的困惑，也为法官权力寻租提供了绝好的机会。民事非法证据排除规则适用所遇到的问题不得不让我们深思：民事非法证据排除规则的问题何在？

(二)民事非法证据排除规则面临困境的成因

之所以出现同案不同判或类似案件认定完全相反的情况，最为重要的原因还是法官对于民事非法证据排除规则的正当性心存疑虑，不愿或不敢适用此规则。

理论界一般认为，民事非法证据排除规则的法理基础存在于以下三方面：第一，保护公民权利不受侵犯；第二，建立在“被污染”证据上的判决是司法者对法律的破坏；第三，抑制违法收集证据[10]。并认为，保护公民权利不受侵犯系“从诉讼人权的宏观视角出发，是一种较有说服力的观点。”[11]不可否认，民事非法证据排除规则确实具有上述三种功效，但笔者认为，该规则与民事诉讼的目的及功能存在严重背离，欠缺正当性。

关于民事诉讼的目的，虽然理论上有所谓权利保护说、纷争解决说、私法秩序维持说、多元说、程序保障说等不同见解[12]，但是不可否认的是，当事人之间发生民事纠纷后，请求法院依据私法作出裁判，当事人利用民事诉讼，最为重要的目的还是解决已经发生的民事纠纷，保护自己的合法权益，恢复原有秩序。因此，民事诉讼应同时兼顾保护个人权利、维持私法秩序、解决纠纷三种目的[4]6。除了当事人之间通过和解或在法院主持下达成调解协议之外，实现以上目的依赖一个前提，即回复事实真相。而我们知道，举凡法治国家，均实行证据裁判主义。依证据裁判主义的要求，在民事诉讼中，法院依据证据对当事人所争执的事实进行认定，除了证据外，别无他途。如果对案件事实具有重要证明作用的证据因非法证据排除规则被排除，而这些证据的证明力又不能由其他证据替代时，法院认定的事实将与案件真相呈现出完全相反的态势，那么权利的保护、秩序的恢复、纠纷的解决都变得不可能。

正是因为非法证据排除规则在民事诉讼中不具有十足的正当性，因此，有必要进行改革。

三 民事非法证据排除规则的改革思路

(一)整体思路

对于一项从不同角度考察会得出完全不同结论的制度而言，是实施还是搁置，是保留还是废止，我们往往犹豫不决，进退两难。但是，司法改革的努力绝不能就这样宿命般地夭折于相对主义的泥淖，审判制度的完善也不能僵持于对具体制度及措施的臧否褒贬的争议之中。因此设置一个统一目标，提供一个话语平台，显得尤为必要。

就民事非法证据排除规则的改革而言，笔者认为，应立足于强化当事人证据收集能力这样一个目标，理由如下：民事审判方式的改革，强化了当事人的举证责任，也加强了当事人在诉讼中所应尽的诉讼义务，但与此同时民诉法却并未对当事人履行举证义务的手段作出扩充性的规定。问题便由此而生。在既往的传统诉讼模式中，因法院负有调查收集证据的义务，当事人收集证据的手段不足对当事人造成的不利并不明显。而在法院主动收集证据的范围日益缩小的今天，当事人所负的举证义务与其收集证据能力不足之间的矛盾日益凸显。在许多案件中，当事人便因缺乏强有力且有效之举证手段而致使举证不能遭受不利益之判决，因而，在强化当事人举证责任同时，赋予当事人更为充分的调查收集证据的手段便无疑十分必要，对此，有学者早就指出：“扩大和完善当事人调查证据的手段和程序，才能使我国民事诉讼制度实现根本性的改变，才能进一步完善我国的民事诉讼立法，使之适应市场经济的客观要求。”[13]

(二)具体方法

1．以证据协力义务取代民事非法证据排除规则。如前所述，证据协力义务对于民事非法证据排除规则具有替代性，以完善的证据协力义务之规定取代民事非法证据排除规则，不仅克服了排除规则在实现民事诉讼目的上的障碍，亦有利于扩大当事人证据收集手段。就我国目前情况而言，应重点规定真实义务及第三人文书提出义务⑦。

其一，真实义务。在大陆法系国家和地区，民诉法对当事人的真实义务大都作出了规定，如德国民诉法第138条第一项规定：当事人应就事实状况做完全而真实的陈述。我国台湾地区“民诉法”第195条第一项亦规定：当事人就其提出之事实，应为真实及完全之陈述。反观我国，民诉法第71条第2款规定：“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”可见，我国立法并未课以当事人真实义务，当事人不作陈述或进行虚假陈述，亦不遭受任何制裁。笔者认为，我国民诉法在将来修改时，有必要借鉴大陆法系主要国家和地区的做法，课以当事人真实义务。对于违反真实义务之当事人，除了罚款及由其承担因不真实陈述而增加的诉讼费用外⑧，还应借鉴奥地利民诉法的规定⑨，课以刑事处罚。首先，从法理上讲，当事人作虚假陈述与证人作伪证并无根本差别。一般认为，伪证罪的主体限于证人和鉴定人，当事人于诉讼中即便在宣誓(具结)后故意虚伪陈述，也不构成刑法上的伪证罪。而我们知道，当事人陈述包括牵涉“主张”的陈述与牵涉“事实”的陈述；其中，当事人关于“主张”的陈述大多直接表现为某种观点、意见或立场，关于“事实”的陈述往往是对过去的事实经过或细节的叙述[14]。这两种陈述在涵义、性质、功能上均存在明显区别[15]。所以，德国、日本等大陆法系国家和地区的民诉法均通过一定程序将两者严格区分。例如，将当事人作为证据方法时，受到传唤的当事人必须出庭并坐在证人席的位置上，必要时还应当进行宣誓。可见，在将当事人作为证据方法时，当事人与证人并无差别，当事人出于故意进行虚假陈述，亦侵犯了国家机关即法院的正常活动，处以刑事处罚亦非不可。其次，在我国现阶段，社会普遍缺乏诚信。在民间借贷纠纷中，原告向法庭提交被告出具的借条，被告否认借条上的签字是自己所为，同时，拒绝笔迹鉴定；在离婚案件中，原告主张被告有第三者，被告予以否认。当事人在这些“非此即彼”的事实面前作虚假陈述，不仅浪费了大量的、本已稀缺的司法资源，亦有可能因法官能力不足或对方当事人法律知识欠缺而获得胜诉判决，导致社会风气进一步恶化。因此，有必要对缺乏诚信的行为予以严厉制裁。

其二，第三人文书提出义务。《证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”可见，《证据规定》通过证明妨碍制度的设置在一定程度上解决了证据由对方当事人控制下的举证难题，所以在此仅论述第三人的文书提出义务。第三人违反文书提出义务，有以下两种处罚方式：一是间接强制措施，即罚款。此为大陆法系大多数国家和地区之立法所肯认。譬如日本民诉法第225条规定：“第三人不服从提出文书命令时，法院以裁定处以20万日元以下的罚款。”又如台湾地区“民诉法”第349条规定：“第三人无正当理由不从提出文书之命者，法院得以裁定处新台币三万元以下罚款。”二是强制处分，即法院依照强制执行法所定物之交付请求权的执行方法对第三人所执有的文书直接强制执行。德国及我国台湾地区“民诉法”对强制处分作出了规定。德国民诉法第429条规定：“强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。”台湾地区“民诉法”第349条规定：“于必要时，并得以裁定命为强制处分。前项强制处分之执行，准用强制执行法关于物之交付请求权执行之规定。”

将德国、日本以及我国台湾地区“民诉法”中对第三人拒不提交文书的制裁措施进行比较，可以发现：第一，日本民诉法对第三人不履行文书提出义务仅可课以罚款之间接强制措施，法院不能直接对第三人持有的文书进行强制处分。笔者认为，通过单纯的罚款措施对第三人拒不提交文书的行为进行制裁存在刚性不足的固有缺陷，因此日本民诉法中关于强制处分的缺失，显然不利于最佳发挥第三人文书提出命令制度的效力。第二，德国和我国台湾地区“民诉法”虽均规定法院可对第三人实施强制处分，但强制处分的程序适用迥然不同。依德国民诉法，法院实施强制处分，必须由声明该文书之当事人对文书持有人提起诉讼，并获得具有强制执行力的给付判决方可执行。而台湾地区“民诉法”则规定法院可直接作出第三人交付文书之裁定并依该裁定执行。不言而喻，在强制处分的适用上，德国立法对于第三人之权利保护似更为有力，而台湾地区之作法则更富于效率，合乎诉讼经济原则。相比较而言，笔者更赞同台湾地区的作法。这是因为，文书提出虽涉及第三人的利益，但由于法院在接到当事人的文书提出申请后、发出文书提出命令前，已经赋予了第三人知情权和异议权，第三人在这一阶段有充裕的时间考虑是否提出异议，因此其陈述异议以为自己权利保障的程序利益已经在一定甚至很大程度上得到了维护。既然如此，第三人拒不履行文书提出义务，立法也没有必要再设置独立的诉讼程序，否则就会导致另一诉讼的滞延。

2．对非法取证者予以制裁，对非法证据的证据力予以认可。法律知识的普及并非一朝一夕的事，即使立法对证据协力义务作出了较为完善的规定，也不能杜绝当事人出于对该制度的无知而非法取证。如何处理业已形成的非法证据，也应引起我们的思考。在这个问题上，笔者赞同废除说的处理办法，即对非法证据不予排除，但理由却不同：第一，这些证据完全可以经由证据协力义务获得；第二，民事诉讼的目的是解决纠纷、保护私权、恢复秩序，对触犯了刑法或侵权法的取证行为予以制裁不是民事诉讼的功能，由民事诉讼承担其本不应具有的功能，似有越俎代庖之嫌；第三，如同对逾期提交证据的当事人的处罚不限于证据失权一样，对于当事人违法收集的证据，也不仅仅只有排除一种方法。四川省崇明市法院审理的离婚案件中，虽然法院未排除非法证据，但第三者却以侵害名誉权为由把妻子告上法庭。对于当事人违法收集的证据，法院不予排除，但当事人会因违法行为受到刑事、民事制裁。

注释：

①代表性的文章有：李浩《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载《法学评论》2002年第6期第82-90页；陈桂明、向庆梅《民事非法证据排除问题初探》，载《现代法学》2004年第2期第21-27页；汤维建《民事诉讼非法证据排除规则刍议》，载《法学》2004年第5期第92-96页；韩红俊《民事诉讼中确立非法证据排除规则的非理性》，载《社会科学论坛》2005年第7期第37-41页；李浩《民事诉讼非法证据的排除》，载《法学研究》2006年第3期第39-53页；李祖军《论民事诉讼非法证据排除规则》，载《中国法学》2006年第3期第104-117页；陈娴灵《民事非法证据排除规则之商榷》，载《河北法学》2007年第6期第144-148页。

②参见顾培东《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期第98-112页。

③当事人及第三人所持有的证据包括文书证据和物证。对于文书证据，法官经由阅览完成证据调查；对于物证，法官借助五官之作用直接勘验完成证据调查。因此，勘验协力义务与文书提出义务具有相同性质。在适用上，前者于后者自有准用之余地。故本文仅对文书提出义务进行论述。

④中国审判法律应用支持系统(www.chinalaw.com)中涉及到《证据规定》第68条的法院裁判文书共计50篇。其中，法院适用非法证据排除规则对民事非法证据予以排除的仅有2篇，一审排除、二审予以采信的2篇，其余46篇均未予以排除。虽然中国审判法律应用支持系统只是统计了上网文书，并不具有全局性、完整性，但至少反映出某些地区的法院系统对民事非法证据排除规则的态度。透过这一数据，我们可以发现：第一，民事非法证据排除规则在司法实践中的运用率是非常低的，除了极少数非法证据被排除外，绝大多数“以侵害他人合法权益或者违背法律禁止性规定的方法取得的证据”未被排除；第二，对同一份非法证据，上下级法院也会作出不同认定，即出现同案不同判的情况。以上两点，在笔者与其他法官座谈时也能得出。

⑤民事非法证据排除规则所面临的上述两个困境实际上是一体两面的关系。

⑥许多法学家都认为保证预期是法律规制社会的最重要的作用，例如，卡多佐认为法律是确立的行为原则或规则，其以合乎情理的确定性证实一种预见(Benjamin Nathan Cardozo, Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, New York:Fallon Publication, 1947,p.52);卢曼认为，法律的功能就是协调人们的预期，以排除偶然性(Niklas Luhmann, A Theory of Sociology of Law, London:Routledge&Kegan Paul,1985,p.28)。

⑦受篇幅所限，笔者在此主要是提出思路，同时对真实义务及第三人文书提出义务中的部分重要问题进行论述。

⑧日本民诉法第209条第1款规定，当事人经宣誓而作虚伪陈述的，法院可裁定对其处以10万日元以下的罚款。我国台湾地区“民诉法”第367条之二第1款规定：具结而故意为虚伪陈述，足以影响裁判之结果者，法院得以裁定处新台币三万元以下之罚锾。德国民事诉讼费用法第39条规定，如果当事人违反真实义务，致使诉讼迟延，应负担因诉讼迟延而产生的费用。日本民诉法第91条亦有类似规定。

⑨奥地利民诉法第182条规定，法院应调查实质的真实，如果发现当事人在宣誓以后仍然故意进行虚伪陈述，依《刑法》第199条规定追究刑事责任。

[1][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].东京:弘文堂,2005:565.

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[8]王鑫.“捉奸”惹出名誉权官司[N].人民法院报,2005-08-24.

[9]王克础.跟踪偷拍丈夫外遇 “捉奸证据”未获得法院采纳[EB/OL].[2010-08-11].http://www.gxnews.com.cn/staticpages/20040319/newgx405a5f72-164616.shtml.

[10]陈桂明,向庆梅.民事非法证据排除问题探析[J].现代法学,2004(2):21-22.

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TheRulesofExcludingIllegallyObtainedEvidenceinCivilLitigation:PerspectiveofProofCooperativeObligation

XIONGYang

(College of Law, Wuhan University,Wuhan 430072,China)

The range and intensity of proof cooperative obligation is in inverse proportion with the number of illegally obtained evidence.RegulationsofEvidenceinCivilLitigationissued by Supreme People’s Court determines the rules of excluding illegally obtained evidence in civil litigation.However,in legal practice,there are many cases which violate the rules of excluding illegally obtained evidence,which is caused by the invalidity of the rules of excluding illegally obtained evidence in civil litigation.We should use proof cooperative obligation to replace the rules of excluding illegally obtained evidence.At the same time,we should give criminal and civil sanctions to those who obtain illegally evidence instead of excluding the illegally obtained evidence.

proof cooperative obligation;civil illegally obtained evidence;validity

2010-10-16

熊 洋(1982-)，男，湖北十堰人，武汉大学法学院博士研究生，湖南省高级人民法院法官，研究方向为民事诉讼法和证据法。

D915.13

A

1674-9014(2011)01-0057-05

刘英玲)