涉及第三者的防卫行为探析

2011-02-19李齐广

政治与法律 2011年5期

李齐广

一、问题的提出

针对紧迫不法侵害实施防卫行为，侵害了侵害者之外的第三者的法益时，应当如何处理呢？对于此问题，大体分为三种类型。第一种类型，侵害者利用第三者所有的物或者利用第三者本身进行侵害。例如，（案例1）甲在丙不知情的时候，解开丙拴在家门口的狗追咬仇人乙，乙为了不被咬伤而用棍棒将狗打死。（案例2）甲把丙推向乙，乙将丙推开导致丙摔倒并负伤。在案例1中，乙是否成立对丙之狗的故意毁坏财物罪；案例2中，是否成立对丙的故意伤害罪？第二种类型，为避免紧迫不法侵害，利用第三者所有之物实施防卫行为，因而侵害第三者之物。例如,（案例3）甲用小刀侵害乙，乙用身边丙所有的花瓶砸向甲，结果花瓶碎了。在此案例中，乙是否成立对丙之花瓶的故意毁坏财物罪？第三种类型，为避免紧急不法侵害，实施防卫行为，防卫者的行为本来指向不法侵害人，但结果侵害了侵害者之外的第三人。例如，（案例4）甲侵害乙，乙使用石头还击，石头没有击中甲却击中甲旁边的丙，致丙负伤，或者击中甲的同时也导致丙受伤。在案例4中，乙是否成立对丙的犯罪？

对于上述问题，国内学者较少论及，偶有论述者也只是一笔带过，不够深入。在对第二种类型问题的处理上，国内外刑法学界看法大体一致。例如，对于案例3中乙用身边丙所有的花瓶砸甲导致丙的花瓶毁损的行为，均认为应当按照紧急避险来论处。因为，防卫者为了避免侵害行为所产生的危险而将该危险转嫁给无关的第三者，第三者既与危险无关，自己又未实施任何违法行为，所以其与防卫者之间是“正对正”的关系，符合紧急避险的条件。在第一种类型问题处理上，学说争议较大，且都有各自的缺陷。例如采取紧急避险说，则要求防卫行为人对于丙的物或其身体的伤害是不得已的行为，如果在现场可以采取其他的办法或者是可以退避的情况下，则要求其采取其他办法或者退避，这对防卫人显然不利。如果采取正当防卫说，则需要说明对于无关的第三者的侵害为何构成正当防卫；即使在正当防卫说内部，还存在是否承认对物的防卫以及行为无价值与结果无价值立场1的激烈争论。并且，在我国对于采取彻底的结果无价值论的学者而言，要承认对物的防卫，还存在解释论上的障碍，因为按我国刑法第二十条的规定，正当防卫似乎只能针对“不法侵害人”。在第三种类型中，也存在同样的问题。例如采取紧急避险说，则要求防卫人在要么忍受正在发生的危险要么损害第三者之间，只能二者择其一，而且还要求防卫行为是为摆脱当时困境的最佳方法，这对防卫人过于苛刻。如果采取假想防卫说或假想紧急避险说，则本属正当的防卫行为有可能被认定为不法行为，这也与事实不符。如采取正当防卫说，又该如何评价其与第三者之间的关系呢？

在上述第一、第三种类型的案件中，还有一个问题尤其值得关注，即在防卫行为可能危及第三者生命的场合，此时防卫人是否还能按照“正无必要对不正让步”的法则，对无关的第三者实施防卫行为呢？

二、侵害者利用第三者之物或第三者之人身

侵害者利用第三者之物和利用第三者之人身本质上并无太大区别，但在具体处理上还是有些许差异，下文将分别予以讨论。

（一）侵害者利用第三者之物的情形

对于如何解决案例1中甲利用丙之物进行侵害时，乙在反击过程中将该物毁损的问题，存在多种见解。

紧急避险说认为，正当防卫仅限于对侵害人本身的法益侵害，侵害属于第三者的法益不能被视为正当防卫来阻却违法。换言之，正当防卫阻却违法的根据在于被侵害者的法益对于侵害者的法益的绝对优位性，侵害侵害者以外的第三人的法益时，不能作为正当防卫而被允许，仅在符合紧急避险要件时，例外地阻却违法。2在案例1中，由于丙本身并没有实施不法侵害，所以其法益也是正当的，乙与丙之间是“正对正”的关系，因而只能成立紧急避险。

防卫的紧急避险说认为，既然《民法》（日本民法）第720条第2款明文否定对物防卫情况下的损害赔偿责任，将民法上的合法行为认定为刑法上的违法行为则明显存在矛盾，因此该行为在刑法上也应当是合法的行为，但与通常的紧急避险有别，是一种特殊的紧急避险，即防卫的紧急避险。此外，对人的无过失行为或还不能说是行为的动作及非动作所产生的危险，对该人进行反击，应当作为普通的紧急避险处理。3即对案例1而言，乙成立防卫的紧急避险；对案例2而言，乙成立紧急避险。

在持正当防卫说的学者中，依是否承认对物防卫，其根据又有所不同。其一，对物的防卫持肯定论从而赞同正当防卫说。该观点认为，第三人所有之物本身就构成紧急的不法侵害，对第三人所有之物所实施的反击行为就是对不法侵害的反击，因而成立正当防卫。换言之，案例1中，丙所有的花瓶本身即构成对乙的紧急不法侵害，因而对丙之物的侵害就应当视为正当防卫而被允许。持此观点的学者基本上采一元的结果无价值论的立场。4其二，虽对物的防卫持否定立场，但也赞同正当防卫说。该观点认为，在加害人利用第三者所有的物进行不法侵害的场合，该第三者的物可以看作是加害人的侵害手段而成为不法侵害行为的一部分，防卫人在对加害人反击的时候，即便对第三者所有的物造成了损害，也应当认定为正当防卫。大体而言，这是二元的行为无价值论学者的立场。

正如前文所言，上述几种学说各有其利弊，下面逐一进行评析。

首先，对于紧急避险说而言，其将防卫的对象限定在侵害者的法益，重视防卫行为与侵害行为基本形态的区别上有其独特之处，但也存在不足之处。如果按照紧急避险说，就要求具备补充性原则（即除实施此行为外别无其他可以避免侵害的方法）。因此，在防卫人乙反击不法侵害人甲同时损坏第三者丙之物的场合，就会要求后者是唯一的办法，从而就可能会要求防卫人为避免损害第三者之物而只能予以躲避。在案例1中，乙便只能躲避狗的追咬而不能实施反击，这显然不利于防卫人对自己权利的保护。况且，在当时的紧急情况下，很多时候，防卫人根本无暇也不可能认清对方所使用的工具到底是加害人本人之物还是第三者之物，以加害人所用之物的所有权性质来判断防卫人反击行为的性质，是一种事后的判断，对防卫人而言的确是强人所难。5

其次，防卫的紧急避险说实质上也是一种对物防卫说，只不过是基于行为无价值论的立场得出的结论。“即便是对物防卫的否定论者，……，在他人的狗咬向自己的狗，如不将其打死，自己的狗便会被咬死的场合，根本不可能判断究竟是否是基于主人的故意或过失；而且，《民法》（日本民法）第720条第2款明文否定对物防卫情况下的损害赔偿责任，将民法上的合法行为认定为刑法上的违法行为，这并不合理。正是因为存在这种批判意见，行为无价值论现在也改变观点，倾向于肯定对物防卫”。6但是，由于持此观点的学者，一边认为正当防卫的正当化原理在于法确证的利益，一边却肯定对物防卫，这在理论上并无一致性。于是作为一种权宜之计，便对此问题以防卫的紧急避险说进行处理。防卫的紧急避险说原本来自于德国，7德国刑法即以民法上的防卫的紧急避险处理对物防卫的有关问题。8可是持此观点的学者一方面持新的客观违法观，主张人的不法，另一方面却又承认物的不法，即对物防卫，明显自相矛盾，因而该主张的支持者较少。

通过上述分析，不难发现，采取正当防卫说更为合适。可是在正当防卫说内部，也存在对物的防卫肯定说与对物的防卫否定说之分，选择哪种理论更为合适，便成为问题。二元的行为无价值论者将第三者所有之物视为不法侵害人“侵害行为”的一部分，重视“人”对“人”的关系，自能保持其理论的一致性，大体上也能解决利用第三者之物进行侵害的相关问题。可要从其理论一致性来看则有所欠缺。例如，在有饲主的动物自发侵害他人之时，饲主根本不具故意或过失的情况下，根本不具有“人的不法”情形，正如前述，如果被攻击者只能进行紧急避险则明显对其不利。当然，行为无价值论者此时会换一种说法，将此种情形视为“也是饲主的疏忽所致，仍然应认定为饲主存在客观的侵害行为，打死打伤该动物的行为，依然属于对饲主的正当防卫”。9一方面，将动物纯粹自发的攻击行为视为“由饲主的疏忽所致”顶多是一种拟制，并无充分理由。另外，如果在此种情况下，认为存在饲主的客观侵害，则防卫人也可以对饲主实施防卫行为，这也明显不合适。所以，以行为无价值的二元论来肯定正当防卫欠缺立场上的一致性。

由上可见，从一元的结果无价值论的立场，采取对物防卫说更为妥当。当然，对物防卫说也受到了一些批判，有否定正当防卫从而否定对物防卫的，也有仅仅反对对物防卫说的，下面逐一予以回应。

对正当防卫说的批评意见主要有两个方面。第一，防卫行为所侵害的法益是第三者的所有权，而不是不法侵害者的法益。应当予以正当化的是防卫者对第三者所有物所实施的毁坏财物的行为，对不法侵害者的攻击行为的反击本身即使承认正当防卫也没有实质意义。第二，即使第三者之物成为了侵害行为的一部分，其过错也在于不法侵害人，不能认为第三者之物因此丧失了应保护性。因此，如果认为这种类型是正当防卫，对第三者的法益侵害就会因为是正当防卫而得不到补偿。10对于第一方面的批判，如果针对采取二元的行为无价值论者的正当防卫说，应当说有一定的道理，但对于采一元的结果无价值论的对物防卫而言，则显得苍白无力。因为，在第三者之物被用来进行侵害行为时，该物本身就已经处于一种违法状态之中，既然是不法侵害，当然可以对其进行防卫。至于第二个批判，虽然从表面上看第三者之物遭受损失是防卫人的行为所直接导致，但其责任实则在于实施不法侵害之人。因此，第三者的损失应当由侵害人而不是防卫人来承担。

针对对物防卫说的批判主要有三个方面。第一，形式上，所谓的不法或者违法，仅仅是指对人的行为的评价，对物的状态不能有这样的评价（尽管能说人的袭击是不法的，但不能说野猪的攻击是不法的）。第二，实质上，由于欠缺行为性者没有任何的过失，其法益应该与被侵害的法益同样、同程度地受到保护，因此，对该法益的侵害只能在紧急避险的限度内被允许。11第三，即使承认对物防卫的概念，因为对物防卫指的是动物的自发侵害，而侵害人所利用之物不限于动物，而利用第三者之物进行攻击时，不仅利用动物，也可能利用刀枪棍棒等不具有意识的工具，而这些工具自然无所谓“自发攻击”的问题。即使在利用动物的情况下，由于对物防卫指的是动物的自发攻击，必须不存在利用该动物的违法行为，而此类型显然是有不法侵害人存在的。12

对于第一点批评，实质上是结果无价值与行为无价值之间在违法论上的争议。诚如德国刑法学者麦兹格所言，违法性是指惹起为法所否定的状态，而不是惹起一定状态为法所否定。换言之，行为并非因被禁止而违法，而是因违法才被禁止。不仅仅是人的行为，动物或者自然所引起的法益侵害也可以被评价为违法，这就是客观违法论的结论。13因此，按照结果无价值论的客观违法性说，对物的状态当然也能评价为不法。

对于第三点批评而言，该论者看到了通常讨论的对物防卫中的物是活体，的确具有敏锐的洞察力，可这并不能得出对物防卫中的“物”只能是活的物体而不能是无生命的物体的结论，这是论者以自己所熟悉的来代替不熟悉的，犯了以偏概全的错误。实则，在对物防卫中，讨论的关键是不法的状态，无论是动物还是刀枪棍棒，只要可以评价为客观违法性，即可以对其进行防卫。

第二点批评中的核心问题是第三人法益的应保护性。反对对物防卫说者认为，因为没有过错的第三者的法益与被害者的法益值得同等保护，所以比较宽泛地允许对第三人的法益侵害，不能根据正当防卫的规则，应该根据紧急避险的规则严格判断侵害的违法性。如何反驳这一观点，是对物防卫说真正要解决的问题。14不过，根据该理解，成立“紧急的不法侵害”不仅要求行为性要件，还要求有责性要件。根据该结论，即使可能将（根据刑事政策否定了责任能力的）刑事未成年人实施的侵害解释为“紧急的不法侵害”，但是，对于精神病人实施的侵害，由于不具有有责性便不具有不法侵害性，此时只能以紧急避险来应对，而不能进行正当防卫。但学说上一般并没有采纳这一结论，而且该结论也并不妥当。因此，在认定正当防卫的要件之一的紧急的不法侵害时，并不需要侵害者具备有责性要件。换言之，正当防卫并不是通过“建立在侵害者与被侵害者之间的过错比较”基础上的法益衡量来确定其界限的。而该论点却认为“有责性”是判断防卫必要性的关键，通过导入过错比较使被侵害者的法益与侵害者法益相对化，进而以此来限定正当防卫的允许范围，其实质基础是把紧急避险与正当防卫作为一个具有连续关系的整体来对待的。可是，正当防卫与紧急避险并不相同，紧急避险需要具备法益的衡量及补充性要件，但正当防卫并不需要这一要件。因此，正当防卫的允许范围并不是通过相关法益的“比较”来衡量的，而是应该根据防卫必要性的观点，来确定法益侵害允许性的界限。换言之，即使是欠缺行为性与有责性的侵害行为，也可对之实施正当防卫。综上所述，可以将对物防卫视为正当防卫而阻却违法。当然，在此，对第三者的法益并不是不予保护，诚如前述，第三者的损失可由侵害人予以弥补。

然而，即便承认对物防卫，在我国的刑法解释学上也还存有疑问。我国刑法对正当防卫的规定不同于日本，日本《刑法》第三十六条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”而我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”虽然从表面上看，在我国刑法中，正当防卫似乎只能针对“不法侵害人”，可这种理解可谓片面，应当说，就我国刑法第十二条而言，强调的是在正当防卫时即使是对“不法侵害人”造成损害也不负刑事责任这一点，并没有因此而否定对“不法侵害物”的正当防卫的成立；根据当然解释的原理，如果对“不法侵害人”造成损害的，也不负刑事责任，成立正当防卫，那么对“不法侵害物”造成损害的，更不需承担刑事责任，当然可以认定为正当防卫。而且，如果彻底坚持结果无价值论的立场，则更应肯定物的不法，从而肯定对物的防卫。所以，在案例1的场合，应认定甲成立对物的正当防卫，而不是紧急避险。

（二）侵害者利用第三者之身体的情形

案例2与案例1具有相似之处，即都是侵害人利用第三者来进行侵害。所不同的是，案例1中甲利用的是丙之物，而案例2中甲利用的是丙的身体。刑法学界对侵害者利用第三者身体进行侵害的场合，对防卫人对第三者的防御行为也主要存在紧急避险说与正当防卫说之争。

持紧急避险说的学者认为，因为第三者并非有意识地实施不法侵害，他的举动欠缺行为性，其法益是正当的，防卫人与第三者的关系是“正对正”的关系，因而成立紧急避险；而且采用紧急避险说更有利于保护第三者的人身权利，因为紧急避险要求行为人在不得已的情况下才能实施，如果有其它可以避免危险的方法，例如，有条件逃跑或直接对抗危险实施正当防卫时，则不允许进行紧急避险，这就能充分地保护第三者的人身免受不该有的伤害。15

可是，正如前述，“紧急的不法侵害”成立并不要求行为性和有责性，因此，此种情况下，还是可以认定甲成立正当防卫。当然，鉴于这种情况毕竟涉及第三者的人身权利，基于功利主义的考虑，在解释防卫行为的必要性、相当性时应作更严格的限制。而且在防卫行为对第三者的生命有危险的场合，如果防卫人可以安全退避时，还是应当要求其予以退避。（关于退避义务的问题，将在本文的第四部分详细论述。）

三、防卫行为的结果发生于第三者

在案例4中，对于乙的行为如何定性存在不同的学说，并都有其利弊，下面逐一进行讨论。

其一，正当防卫说认为，正当防卫是权利行为，是保护法秩序所必需的行为。由于它属于一种对社会有益的行为，所以只要防卫人为避免侵害第三者的权利作了充分的考虑，即使最终结果发生于第三者身上，也不是违法行为。16此外，还有学者认为，由于防卫者的反击行为针对不法侵害者而言是一种防卫行为，因而只要其能被作为正当防卫而合法化，那么对于所发生的结果也应当进行整体的评价，只要防卫行为具有正当防卫所要求的相当性，则正当化的行为所生的一切结果，也应正当化。同一行为不能既认为对侵害人而言属于正当行为，同时又认为对第三者而言属于违法行为。17按照这种观点，案例4中的乙对丙的行为也成立正当防卫。

对正当防卫说的批评主要是：从第三者的角度来看，他并没有进行不法侵害，所以对他而言，防卫人的行为不具有反击侵害的性质。因此，第三者也完全没有忍受反击行为的义务。况且防卫人的行为发生在第三者身上并不会带来防卫的效果，也就欠缺作为防卫行为的适合性。

其二，紧急避险说认为，正当防卫是对紧急的不法侵害的反击，如果反击行为的结果发生于第三者身上，那就不属于对不法侵害的反击，不是正当防卫，相反符合紧急避险的条件，应成立紧急避险。此外，还有学者主张区分防卫人的反击行为与反击结果，认为反击行为虽然作为正当防卫被正当化，但结果的违法性则只有作为紧急避险才能被阻却，因而成立与正当防卫相混合的紧急避险说。18

对紧急避险说的批评主要有两个方面。第一，紧急避险是行为者侵害无辜的第三者的法益，是“正对正”的关系。因此，要成立紧急避险，要求避险行为人当时的处境是，或者忍受正在发生的的危险，或者牺牲第三者利益以保全自己或者他人利益，必须在两者当中做出一个选择。在当时，行为人必须具有损害无辜的第三者的利益是为了摆脱目前困境的意图，而且事实上，实施该种行为也是摆脱目前困境的最佳途径。只有同时具备这种主、客观条件的行为，才能成立紧急避险。但这里所论述的事例，并没有这样的关系，因而不是紧急避险。一方面，在上述案件中，就防卫人而言，保护自己的生命利益，并不一定要通过对无辜的第三者的利益造成侵害的方式，其实，直接对加害人造成损害就可以了，因此，损害无辜第三者的利益并不是保全自己利益的最佳途径。另一方面，行为人也确实没有通过损害第三者的利益来避免现实危险的意图和认识，而仅仅是碰巧损害了第三者的利益，难以说是“为了避免正在发生的危险，不得已而实施的行为”。因此，上述行为不能成立紧急避险。19第二，防卫人的行为是基于防卫意图而实施的防卫行为，如果认为他对第三者成立紧急避险的话，为何一个基于防卫意图而实施的防卫行为会成为基于避险意思而实施的避险行为呢？换言之，防卫意思和避险意思何以并存于一个行为之中。20

其三，犯罪成立说认为，对第三者法益的侵害既没有起到保护所要保全的法益的作用，也不存在要么忍受现在的危险要么牺牲第三者法益的二者择一的关系，更没有带来避险的效果，因而不属于紧急行为，原则上应当成立犯罪。当然，由于在很多情况下不能期待防卫人不侵害第三者的法益，因而欠缺期待可能性，所以，防卫人的行为虽然违法，但一般能够阻却责任的成立。21

对犯罪成立说的批评主要是认为其分析过于简单。该论者认为：首先，一概将防卫人的行为认定为犯罪，显然是对防卫人提出了过于严厉的要求，没有全面把握事实状况，具有片面性，与大众的法理念也不吻合。其次，否定行为人的行为属于紧急状态下所实施的紧急行为，是对紧急避险的构造作事后的观察，这并不妥当。因为防卫人只实施了一个防卫行为，不能够将该行为分解为对侵害人的防卫行为和对第三者的法益侵害行为，进而认为后者不属于紧急行为从而作出单独的评价。行为人是否具有防卫意思或避险意思，应立足于行为时加以判断，而不应作事后的判断。再次，对于根据期待可能性理论来否定行为人行为的犯罪性而言，由于对期待可能性本身能否作为独立的排除犯罪性事由，理论上还存在相当大的争议，因而采用该说也不具备充分的说服力。最后，犯罪成立说要求避险效果的存在，这实际上也是一种过份的要求。22

其四，综合分析说认为，对于防卫效果及于第三者的情况需进行具体的分析。如果是为了使更大的利益免受正在进行的不法侵害，在迫不得已的情况下，给第三者的权益造成较小损害的，属于紧急避险。但如果超出了必要的限度，则属于避险过当。在防卫过程中，由于精神过度紧张，误将第三者当作不法侵害者而对其实行所谓的正当防卫，不是紧急避险，而属于假想防卫。如果不是基于防卫或者避险的意图而故意加害第三者，则既不是正当防卫也不是紧急避险，而是一般故意犯罪。23

实质上，综合分析说就是紧急避险说，二者并无根本性差异。其中误将第三者当作不法侵害者属于真正的假想防卫，并不是这里要讨论的防卫效果及于第三者的情形。其中故意加害第三者的情况根本就是一种故意犯罪，也不属于防卫效果及于第三者的情况。所以，综合分析说实质上还是紧急避险说，前述对紧急避险说的批判也适合于它。

其五，错误论是在日本最近比较有影响力的学说。持错误论观点的学者认为，在防卫效果及于无辜第三者的场合，属于方法的错误。在错误论内部又分别根据具体的法定符合说（简称具体符合说）与抽象的法定符合说（简称法定符合说）做出不同的处理。其一，根据具体的符合说，防卫人对不法侵害人存在故意，但此故意属于正当防卫的内容，因为防卫人只预见或者认识到并不违法的事实，所以可以否定防卫人的故意责任，剩下的只是就第三者而言是否成立过失犯罪的问题。24其二，对法定符合说有两种不同的见解。第一种见解，采抽象的法定符合说，并采与违法性认识有关的严格责任说，针对侵害人的故意转用至第三者，因此而认定构成针对第三者的故意犯罪的既遂。第二种见解认为，即便根据法定的符合说，由于防卫人完全是基于正当防卫的认识实施的反击行为，其认识（正当防卫）与客观事实（客观上并没有正当防卫的要件）两者之间不一致的场合，可以按照与假想防卫类似的构造进行处理，从而阻却构成要件的故意。25在日本最近的判例中便有采取法定符合说的，下面这个案件的裁判过程，正好展示了日本司法实践对法定符合说的运用。（案例5）在一场年轻人间的团伙斗殴中，被告人想要对与自己的亲哥哥乙互相争夺木刀的对方团伙中的甲施以暴行，在急速倒车时，撞到了甲的右手（但是并未导致甲受伤），还撞倒了乙，导致乙被碾压致死。另外，被告人急速倒车的原因是为了赶走对方团伙成员救出乙与其一起逃走。

第一审判决（大阪地方裁判所堺支部平成13年7月19日判决）认为，根据以上事实，被告人为了帮助乙，施加了使用汽车向甲急速倒车以求赶跑甲等人的暴行，“该暴行的结果，虽然不是其所希望的结果，却将自己的亲哥哥乙也撞倒在本案车辆下，导致乙被碾压致死，因此，被告人除成立对甲的暴行罪之外，还成立对乙的伤害致死罪”。显然，该判旨即采取了法定符合说中的第一种观点。

大阪高等裁判所则认为：“如前所述，如果以将被告人急速倒车这一行为认定为正当防卫为前提，那么问题就是，应该如何认定该防卫行为的结果，以及完全没有预料到的驾车撞倒乙并将其碾压致死的行为。将对完全没有实施不法侵害的乙的侵害，解释为客观的正当防卫是不妥当的，而且，偶然的、意外的撞倒并碾压乙的行为是欠缺客观的紧急行为性的行为，而且不能说这一行为是为了避险而实施的，所以认定为紧急避险也是不合适的。但是既然被告人主观上认识为正当防卫并且据此实施行为，那么被告人驾驶车辆撞倒并碾压乙的行为，便不存在故意的责任，因此，作为所谓的假想防卫的一种，能否追究其过失责任另当别论，应该说是不能肯定故意责任的。”“但是，原判决（指一审判决）并没有像前述的那样明确地指出特别理由，却认定被告人对甲有暴行的故意，根据所谓的方法的错误，认定被告人错误地碾压了乙，并依据法定符合说，追究被告人对乙的伤害致死的刑事责任。就本案而言，能够像上述的那样，认定被告人对甲的行为属于正当防卫，对乙的行为属于假想防卫的一种，据此考虑被告人的刑事责任，即使根据错误论的观点，认为不能追究对乙伤害致死的刑事责任也是相当的。换言之，一般而言，在对某人A实施暴行，却没有预料到导致他人B伤害或者死亡的结果的场合，这种情况属于所谓的方法错误，适用法定的符合说，即认为对A的暴行（构成要件的）故意，也及于同样是‘人’的B。这样理解的根据是，对犯罪人来说，A和B同样都是‘人’，从构成要件的评价的观点来看，A和B在法上是等价的。不过，就本案来看，乙是被告人的兄长，是想要共同逃脱对方攻击的伙伴，从构成要件的评价的观点来看，不能说乙与暴行故意指向的对方团伙成员在法上是等价的‘人’，而是与暴行故意指向的对方团伙成员正相反的，应该从对方团伙成员中救助出来的‘人’，因此，与自己不属于该场合中的‘人’一样，认定被告人符合故意是缺乏根据的。根据此一观点，就本案而言，即便能够认定被告人对甲有暴行的故意，也不能认定被告人对乙成立故意犯罪。”“因此，不能认定被告人成立对乙的伤害致死罪。”26

综上，大阪高等裁判所主要根据下述理由进行了评价：（1）被告人的行为属于“误想防卫的一种”，不能追究其故意责任；（2）甲与乙在构成要件的评价上不是等价的，从而，不能认定对甲的侵害与对乙的侵害存在法定的（构成要件的）符合；（3）因被告人受到激烈的攻击，导致剧烈的心理波动，所以也不能认定被告人的过失责任。大阪高等裁判所实质上采取了法定符合说的第二种观点，并以构成要件评价上的不等价性进行加强论证。

其六，假想避险说认为，在防卫行为发生于第三者的场合，从防卫人的立场来看，其本是出于对加害人进行反击的正当防卫意图而实施的行为，应当是正当防卫行为；但是，防卫行为的结果却发生在与加害人无关的第三人身上，换言之，事实上符合紧急避险的形式要件。对这种现象，可以从假想避险的角度进行分析。所谓假想避险，是指即使客观上并不存在紧急避险的条件，但是行为人误以为存在而实施了紧急避险行为。行为人的行为尽管形式上符合紧急避险的要件，但并不存在一定要实施紧急避险的实质要件，即在当时，给第三人造成损害才是避免眼前危险的唯一选择。因此，行为人的上述行为是一种形式上符合紧急避险要件的行为，并不具有紧急避险的实质内容，可以看作是一种假想避险。同时，在行为人的前述反击意图当中，实际上也包含有避免现实发生的危险的意思在内，因此，行为人也可以说具有紧急避险的意思。这样说来，从主客观两方面可以将行为人的上述行为看作是一种假想避险。27该说实际上也可以说是采取了错误论的立场，以假想避险按照事实认识错误进行处理。具体而言，如果行为人应当能够注意到其防卫行为可能伤及无辜而没有注意，对于实际造成的死亡后果可以追究过失致死的责任，如果根本不可能注意到其行为可能伤及到无辜，则行为人无罪。

下面，将针对上述学说逐一展开分析。

第一，就错误论中的法定符合说的第一种观点而言，如果采严格责任说的立场，则防卫人对第三者造成的法益侵害只能按故意犯罪处理，因为严格责任说认为，正当化事由的错误属于违法性的错误，不阻却故意，仅在行为人的错误不可避免时阻却责任，在错误可避免时仅有减轻责任的可能。根据该说，如果被告人对甲有故意，从而可以肯定被告人对乙也有故意，此时，被告人对第三人乙也构成故意犯罪，只是在对于侵害乙的法益不具有期待可能性，即没有责任的情况下，才能否定其故意犯罪的罪责。从上述分析不难看出，此论和犯罪成立说实无甚区别，因此，对犯罪成立说的批判也适合该说，而且也是妥当的。

第二，正因为采法定符合说且持严格责任论会导致认定防卫人构成故意犯罪这一不妥当结论，故而法定符合说的论者转而投向假想防卫说，即法定符合说中的第二种观点，日本大阪高裁的判决就如此。可是，防卫人并没有误认为受到了第三人的紧急不法侵害，将这种情况认定为假想防卫，与理论上通常理解的假想防卫的概念并不相符，是对假想防卫概念的不当扩张，易导致混乱。28另外，由于假想防卫并不是正当化事由，防卫人针对第三者的行为便属违法，这样，第三人便可对其实施正当防卫，这对防卫人明显不公平。同样，在具体符合说和假想避险说中，也存在这样的问题。

第三，就紧急避险说而言，如果采取防卫意识不要说和紧急避险意识不要说，且把正当防卫与紧急避险作为一个整体来考察，也可以说确有存在的余地。可是，该说却将出于一个防卫目的的防卫行为割裂为对不法侵害人的正当防卫和对第三者的紧急避险行为。然而，诚如前面主张以紧急避险说为基础的综合说者所言：“否定行为人的行为属于紧急状态下所实施的紧急行为，是一种事后观察，因为防卫人只实施了一个防卫行为，不能够将该行为分解为对侵害人的防卫行为和对第三者的法益侵害行为。”29同理，也不应该将该行为分解为一个正当防卫行为和另外一个紧急避险行为。如上文所述，正当防卫与紧急避险有本质不同，因为对于紧急避险来说，不仅法益比较是必需的要素，而且还要求是别无其它可以避免侵害的方法，将这样的条件加诸防卫人身上，要防卫人在进行正当防卫的同时还要考虑是否是不得已，如果此时防卫人可以通过退避来避免危害，则必须退避，等于是要求防卫人放弃防卫行为。换言之，凡有第三者在场的场合，防卫人便不得实施防卫行为，这其实是变相的剥夺了防卫人的防卫权利。例如，在案例4中，如果将乙的行为对丙发生的结果以紧急避险来处理，则要求在当时的情况下，投石的行为必需是唯一避免侵害的手段，如果此时乙可以通过逃跑的方法避免侵害，则投石便不具有唯一性，乙便只能从现场逃跑，否则，乙不但不能成立紧急避险，甚至可能构成过失犯罪。

通过对以上各种学说的检讨，不难发现，除正当防卫说外，其他学说都会导致对防卫权的不当限制。由于我国司法警员不够充足，司法人员还达不到迅速、及时的要求，新刑法修订时有意放宽了正当防卫的适用条件，因此，采正当防卫说更加合理。此外，采取正当防卫说还基于如下理由。

第一，只有采取正当防卫说，才能更好地保护被侵害者的利益，不至于形成不当的限制。在前述的诸种理论中，如果采取错误论，无论是具体符合说还是法定符合说，都会导致将防卫人对第三人的行为认定为违法，防卫人本来实施的是一个合法的防卫行为，却被分割成两部分，一部分针对侵害人，一部分针对第三者，这样孤立看问题并不合适。因为这等于是直接让防卫人放弃防卫，实与正当防卫之宗旨不符。如果采紧急避险说，只要在被侵害人具有逃避可能的情况下还实施反击行为，就可能因缺乏补充性要件而被认定为犯罪；如果采取错误论的观点，则防卫人的行为本身被视为违法行为，第三者可以对其进行正当防卫，这显然对防卫人不利。被侵害者在实施防卫行为时本就处在紧急状态中，要求防卫人对周围的情况作出充分的、完全的判断，过于严苛。因此，只有采取正当防卫说，才能更好地保护被侵害人的利益，尤其是留在现场的利益，也才能更好地实现正当防卫制度应有的保护机能。

第二，美国模范刑法典中也采取类似正当防卫说的观点。依美国模范刑法典规定，个体正当运用武力对抗袭击者时，通常无须负责；只有在实施行为时态度非常散漫，不顾及行为对旁观者的生命可能产生危险的情况下，才会被起诉。而且即使起诉，也很难定罪。要想证明被告人的行为对于旁观者是不谨慎、疏忽大意的话，起诉方必须证明被告人对于他人安全构成了不正当的威胁，因为这种“不正当性”是确定“鲁莽”、“疏忽”的根本因素。除非因为其行为对许多无辜者造成伤害，否则，对于其行为的辩护许多情况都是符合被告人利益的。30换言之，只要在防卫的必要限度内，即使对第三者造成了一定的伤害，也还是按照正当防卫对待。

当然，如果基于结果无价值论的立场，还有一个问题需要解决。由于理论上通常认为正当防卫说是行为无价值论的立场，31这使得结果无价值论者对此说敬而远之，因此，结果无价值论者很少采取正当防卫说。如果单纯就被害人法益与侵害人及第三者法益进行比较，很难得出被害人的法益具有优越性的结论。但如果对防卫的结果进行整体的评价，即通过整体上权衡比较，看保全法益与侵害法益相比是否具有优越性，便有可能认可正当防卫说，以下详述之。

过去通常认为，正当防卫属于权利行为，只要在防卫的必要限度之内就可以阻却违法。但如果为了一个西瓜而允许侵害他人的生命，这并不符合社会功利性要求。因此，需要以相当性原理对其进行限制（此处的相当性有别于因果关系中的相当性）。在相当性的判断上，有两种学说：（1）行为的相当性（事前判断），即反击行为作为针对侵害的防卫手段，应具有相当性；（2）结果的相当性（事后判断），即不应仅看狭义的反击行为，还应包括结果在内作整体判断。32如果从结果无价值论的立场，宜采取结果的相当性。这是因为，如果行为相当，这仅仅是说明结果有可能会相当，但仍有可能发生预想外的重大结果。另外，采取行为的相当性这种事前判断，究竟以谁的认识为标准（行为人还是一般人）也并不明确。按照该观点，尽管以行为人的认识为标准行为具有相当性，但客观来看并不相当之时，就不能认为具有相当性；同样，虽然行为不具有相当性，但结果在相当性的范围之内，仍只能认为其不具有相当性，这种结论难言妥当。因此，还是应该通过权衡比较侵害法益与保全法益而判断是否具有相当性，即原则上应采取结果的相当性为标准。

那么，在这里又该如何进行法益比较呢？在此不能对法益进行机械的比较，必须回溯至正当防卫的正当化根据重新考量。依结果无价值论而言，正当防卫的正当化根据主要有两点。其一，侵害者法益的要保护性的丧失。正当防卫是一种权利行为，在防卫的必要限度内，攻击者的法益已经丧失了要保护性，其结果就是，防卫者的法益更为优越。其二，停留在现场的利益。在任何一个法治国家，个人都具有“能去想去的地方的自由”、“个人行动的自由”等所谓的留在现场的利益，而且，这种利益与人的生命、身体具有同等重要的价值。33因此，如果将被侵害利益加上留在现场的利益与不法侵害人利益和第三者利益相比较，仍然可以说，被侵害人整体上仍然具有法益保护的优越性。因此，防卫人在对不法侵害人实施反击时，即使偶尔对第三人造成了一定的损害，仍然可以认定为具有正当防卫的相当性。当然，在此场合实施防卫行为时同样会受到必要限度条件的限制。

采取正当防卫说似乎对于防卫人更加有利，对没有实施不法侵害的第三者略显不公，但此种情况可以通过两种方法予以消解：第一，第三者可以采取一定的紧急避险措施，只要符合紧急避险的条件即可；第二，对防卫人的防卫行为予以一定的限制，即在防卫行为对第三者的生命有危险的场合，科以一定的合理退避义务。此外，防卫人的防卫行为本身也还受到正当防卫中的相当性条件的限制，即防卫行为本身要和侵害人的侵害相当，在此基础上，再加上前面的措施就可以实现防卫行为人和无辜第三者之间利益保护的平衡。

四、退避义务

在上述侵害人利用第三者的身体进行侵害以及防卫效果偶尔发生于第三者的场合，如果彻底坚持“正无必要对不正让步”的理念，允许防卫人进行任意防卫行为，无疑会给第三者造成不必要的负担。况且，在现代社会立足于功利主义的立场对正当防卫进行一定的限制的观点也逐渐处于支配地位，因此，在防卫人和第三者之间需进行合理的利益保护的平衡，既不能认为防卫人具有无限的防卫权，又不能让防卫人有过多的负担而束缚防卫权的行使，这就需要在特定的情况下对防卫人科以适当的退避义务来寻求一种保护上的平衡。在日本刑法和英美刑法中对防卫人的退避义务问题现在已经展开深入讨论，以下将以其为借鉴寻求对此问题的解决。

（一）日本刑法关于防卫中退避义务的理论

历来，日本刑法理论通常认为，由于“正无必要对不正让步”，所以防卫人不存在退避义务。尽管如此，最近以来于一定范围之内肯定退避义务的见解，也逐渐为一些学者所主张。目前，日本刑法学界对防卫行为人的退避义务大体形成如下几种观点。

其一，是一般地承认退避义务的存在。例如，有学者认为：“即使出现正当防卫状况，如能自该状况中，安全确实地、无损于被侵害人方面之利益而退避，则由于被侵害人之法益得以保全，亦无损侵害人之法益即可解决，则倘以如此之退避而能化解正当防卫之状况，可谓系法秩序所期望。并无特别之负担而得回避已预期将受之侵害，却带有如果受侵害即加以反击之意思，而前往已经预期将会受到侵害的场所的场合，以及等待已经预期将受之侵害来临的情形，亦可肯定有不制造正当防卫状况之义务，即回避侵害的义务。明明有此回避义务，却因自行前往或等待而生之侵害，乃属自行将已受预期之紧急状态实现者，不妨视为欠缺急迫性。”34还有论者认为，于一定情形肯定有退避义务的见解虽属妥当，然此等见解，仅考虑采取防卫行为人之利益，而未考虑侵害人之利益，作为导出妥当结论之利益衡量而言，仍不充分。倘若考虑宪法与刑法承认人之生命的优越价值一事，则就侵害生命危险性极高之防卫行为而言，应仅限于无法自受侵害之状况安全退避时为限，而认定正当防卫。亦即关于侵害生命危险性高之防卫行为，原则上应课予退避义务。当然，由于不应使防卫行为人负担风险，故课予退避义务之情形，系以得安全地自受侵害之状况退避者为限。35换言之，已经预料到将会受到不法侵害，但却带着只要对方实施侵害行为就予以还击这样的想法，前往已预料到会受到对方不法侵害的场合，由于防卫人在此情况下并没有合理理由不回避已经预期的侵害，因此，防卫人在此种情况下就应该回避；或者在要么实施侵害不法侵害人生命才能保护自己，要么可以从受侵害的场所安全回避的两者择一的情况下，防卫人也应该选择从现场退避。应该说，这种学说不够合理，这样宽泛的要求退避义务，不利于防卫人对正当防卫权的行使。

其二，是有条件的承认退避义务。有论者认为：“由于紧急行为得阻却违法系为合理地化解利益冲突而存在，因此，若将事前回避行为科以义务，因而得以使利益对立之双方均受保全，则纵然先对侵害进逼前之防卫行为人之利益状态加以评价，再科以侵害回避义务，在对于行为人并不造成特别负担之情形，应肯定侵害回避义务。滞留现场之利益的需保护性，系区别正当防卫与紧急避难之所在，于滞留于现场之利益是否须受保护未受肯定之情形中，正当化之范围与紧急避难同样地受到限制，应肯定具补充性。”36换言之，通常情况下并不承认退避义务，只在“停留于现场的利益”的要保护性不被承认的场合例外地承认退避义务。也就是说，只有在带着一心想加害对方的想法，前往已预料到会受到对方不法侵害的场所，“停留于现场的利益”的要保护性不被承认的情况下，防卫人才负有退避义务。

其三，否认存在退避义务。有学者认为，正当防卫系法所承认之正当“权利”型之防卫手段，得以排除侵害即系此种“权利”之内涵。正当防卫系于不正（不法）侵害与正当权利对立时，作为肯定正当权利之优越地位并加以保护者，而由此导出“正无必要对不正让步”之原则，对于受不正侵害之人即无从要求自该侵害退避。37

（二）美国刑法关于防卫中退避义务的理论

在英美刑法理论中，对此问题也有肯定论和否定论之争。

肯定防卫人具有退避义务的论者认为，被侵害者在受到威胁时，如果知道完全可以通过躲避很好地保护自己，则必须躲避而不能运用致命性武力。躲避原则告诉人们如何保护自己而不是盲目去与侵害行为相抵抗。躲避原则不会增加被侵害人受损害的危险，因为当躲避会危害防御者时，防御者也就不需要躲避了。38相反，否定防卫人具有退避义务的论者则认为：第一，当个体行为合情合理时，法律不应当视其为犯罪行为，特别是面对那些违法袭击，果断勇敢的方法是保护自己的权利，而不是躲避；第二，正确的东西不能屈服于错误的东西；第三，躲避规则会产生反实利主义的影响，即会使袭击者更胆大妄为，如果无辜者被要求躲避，很可能在其逃跑躲避时被杀害。

（三）我国刑法的借鉴

应当说，日本以及英美等国对防卫人提出退避义务的要求，是建立在其治安与执法的实际基础之上的，例如，佐伯仁志教授认为，对于日本的治安与执法状况而言，不需要对个人的正当防卫的状况进行过分的扩张，因为，正当防卫制度容许以力抗力，就像一剂猛药，还是不要越多越好。39换言之，只有在治安状况较好而且警力配备比较充足的情况下，才应当限制正当防卫权的行使。就目前我国警力配备的实际情况而言，还难以达到美、日等国的条件，因此，在当前条件下，还不宜过多限制防卫人防卫权的行使。如果，仅仅因有第三者的出现即要求防卫人放弃防卫权，显然不利于防卫人的权利行使。正如前述，被侵害利益加上留在现场的利益与不法侵害人利益和第三者利益相对比，从整体上看，被侵害人被保护的利益仍然具有优越性，因此，不能一律科以退避义务。只有在带着一心想加害对方的想法，前往已预料到会受到对方不法侵害的场所，或者在对第三者的生命有危险时，“停留于现场的利益”的要保护性不能被承认，防卫人始负有退避义务。

当然，正如正当防卫的行使基于社会功利的考虑受限于相当性一样，在防卫人行使权利的过程中，基于功利主义的考量，如果防卫行为对第三者有生命的危险时，“停留于现场的利益”的要保护性也不被承认。此时，不能任意实施防卫行为，应当课予适当的退避义务。换言之，通常情况下并不承认退避义务，只有在对第三者的生命有危险，“停留于现场的利益”的要保护性不被承认的场合下，才例外地承认退避义务。不过，课予退避义务时，须以防卫人能安全自受侵害之状况退出者为限。

综上，在前述侵害人利用第三者的身体实施侵害以及防卫行为的效果发生于第三者的场合，如果防卫行为对第三者的生命有危险，且防卫人可以安全退避时，此时防卫人就应该退避。此种情况下，不予退避的，可以按照防卫过当的原理进行处理，此处不赘。

五、结语

在防卫人利用第三者之物对不法侵害进行还击的场合，成立紧急避险。在侵害人利用第三者之物或人身实施侵害的场合，成立正当防卫。在防卫行为的结果偶然发生于无辜第三者的场合，也应认定为正当防卫。不过在后两种类型中，防卫行为可能危及第三者生命的场合，“正无必要对不正让步”之适用应有所限缩，在“停留于现场的利益”的要保护性不被承认的情况下，防卫人可以而且能够安全退避时，应对其科以适当的退避义务。应退避而不予退避的，可按防卫过当进行处理。

注：

1对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定性评价，称为行为无价值，即行为“恶”；对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定性评价，称为结果无价值，即结果“恶”。

2、4、11、14、26[日]三口厚：《新判例から见た刑法》（第2版），有斐阁2008年版，第46页，第46页，第47页，第47页，第50页以下。

3、7[日]井田良：《講義刑法学·総论》，有斐阁2008年版，第280页。

5、27参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第376页以下，第380页。

6、13、24、32[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第121页以下，第97页，第127页，第131页。

8参见[德]汉斯·海恩里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第427页以下。

9参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第159页。

10、12、15、20、22、23、28、29陈家林：《防卫行为与第三者法益侵害》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期。

16[日]中野次雄：《刑法总论概要》，成文堂1992年版，第193页。

17[日]川端博：《刑法総论講義》（第2版），成文堂2006年版，第349页。

18[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第233页。