王 威

(1.大连海事大学法学院,辽宁大连 116026;2.广西政法管理干部学院法律系,广西南宁 530022)

2008年12月11日,联合国第六十三届大会第六十七次会议审议通过了联合国国际贸易法委员会提交的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》,并定于2009年9月23日在荷兰鹿特丹举行签字仪式,因此,公约又被称为《鹿特丹规则》。截至2010年末,虽然《鹿特丹规则》尚未生效,但在各个国家引起了对其进行研究的浪潮。其中,《鹿特丹规则》中创新之一海运履约方制度更加引起了人们的关注,曾经的一个老生常谈的论题——港口经营人,因其在《鹿特丹规则》中涵盖在海运履约方当中,被学界重新提起。笔者借助这一研究热潮,重新审视港口经营人的权利,对港口经营人抵押权进行探讨。

一、本文涉及的几个概念

(一)港口经营人抵押权

本文所说港口经营人抵押权专指海上货物运输环节因货物仓储、装卸等事项所产生的抵押权,而不是因其他事项产生一般债权债务所设置的抵押权。

港口经营人的权利一般包括港口经营人对装卸费、仓储费等费用的请求权,在没有获得相关费用时对掌管货物的留置权以及港口经营人享有赔偿责任限制权利等。很多学者对港口经营人的权利进行分析时,基本均涉及这些方面的权利。笔者认为,港口经营人在其从事业务过程中还拥有抵押权,而该项权利很少为学者所重视和研究。在大批量货物海上运输的环节,诸如装卸、仓储、保管等阶段,存在着运输合同约定由买方、收货人等支付相关费用,买方、收货人为了尽快出货或便于周转资金,在实践中存在将货物抵押给港口经营人,但不影响大部分货物的自由流通,也即买方或收货人可以自由地将大部分货物进行处分,一旦买方或收货人无法支付装卸费、仓储费等费用时,港口经营人享有就余下足够量的货物拍卖和优先受偿的权利,这样就产生了港口经营人享有抵押权的实际情况,并由此引申出对以下两个概念的阐述。

(二)港口经营人

《1991年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》第1条规定:“‘运输港站经营人’是指在其业务过程中,在其控制下的某一区域内或在其有权出入或使用的某一区域内负责接管国际运输的货物,以便对这些货物从事或安排从事与运输有关的服务的人。但是,凡属根据适用于货物的法律规则身为承运人的人,不视为经营人。”2001年《港口货物作业规则》第3条规定:“港口货物作业合同是指港口经营人在港口对水路运输货物进行装卸、驳运、储存、装拆集装箱等作业,作业委托人支付作业费用的合同。港口经营人,是指与作业委托人订立作业合同的人。”2004年《中华人民共和国港口法》第22条第3款规定:“港口经营包括码头和其他港口设施的经营,港口旅客运输服务经营,在港区内从事货物的装卸、驳运、仓储的经营和港口拖轮经营等。”“港口经营人”作为一个法律概念正式出现在该部法律中。由此可见,港口经营人是接受委托,在其有权使用的设施、场地对货物提供与运输有关的经营性业务的主体。[1]

关于港口经营人的地位,学者们争论不休。有学者认为港口经营人是承运人的受雇人或代理人,也有学者认为港口经营人是实际承运人,还有学者认为港口经营人是独立合同人。司玉琢教授在《中国海商法下港口经营人的法律地位》一文中对此进行了详尽的阐述,并得出结论:在我国海商法体制下,除传统的喜马拉雅条款的内容外(第58条第2款),港口经营人应属于实际承运人的范畴。对于集装箱运输,港口内的装卸、仓储、保管等业务均属港口经营人接受承运人的委托或转委托,从事货物运输的一部分,港口经营人处于实际承运人的地位;对于非集装箱运输,仅仅是装卸作业属于货物运输的环节,作为独立合同人的装卸公司处于实际承运人的地位。[2]《鹿特丹规则》设置了海运履约方制度,其范围涵盖了港口经营人,自此,争论不休的港口经营人法律地位之争画上了句号。

(三)抵押权

根据《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)第179条的规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就抵押财产的变价处分权及价金优先受偿权的总称。

抵押权具备如下几个特征:第一,抵押权是担保物权;第二,抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权;第三,抵押权属约定担保物权而非法定担保物权,根据《物权法》第181条、第185条以及《中华人民共和国担保法》(简称《担保法》)第33条、第38条至第43条规定,抵押权系由当事人的抵押合意而设定的;第四,抵押权是不转移标的物占有的物权,抵押权的公示主要是登记,抵押权的成立与存续,只需登记即可,不必转移标的物的占有;第五,抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权。依据我国相关法律规定,实现抵押权必须具备以下要件:抵押权必须有效、合法存在的;必须是债务人履行期限届满;债权人未受清偿;债务未受清偿不是由于债权人造成的。抵押权的种类,可根据不同标准进行划分,根据《担保法》的相关规定,抵押权主要有以下几种:一是不动产抵押,指以不动产为抵押标的物而设定的抵押。二是动产抵押,指以动产为抵押标的物而设立的抵押。动产抵押并不意味着所有的动产都可以称为抵押的标的物,有一些动产是不适合成为抵押标的物的。动产抵押的特征仍是抵押人不转移对财产的占有,否则将与质押无异。三是权利抵押,指以特定的财产权利作为抵押标的物的抵押。我国可供抵押的权利一般是指土地使用权,除此之外,还有最高额抵押、共同抵押等类型的抵押。[3]

二、实践中存在的情况

2009年末,广西某港口装卸公司咨询关于某外贸公司将存放于该港口具有流动性的8万吨货物作为抵押的合法性事宜和法律风险,并提供了该外贸公司向该装卸公司提出以流动存货抵押保证最终支付港口费用的书面协商文件。

通过到该港现场调查及多方了解,发现现存于该港仓库的大量货物都办理了这种“抵押”,“抵押”货物的金额相当大。其做法一般为:外贸公司(或其他买方)为资金周转方便或其他目的,以其存放于仓库的货物做担保,“抵押”给港口仓储经营人。在“抵押”期间,外贸公司有处分货物的权利,即可不受“抵押权”的限制而自由卖出和买入货物。为确保“抵押物”的最低价值能最终保障债权实现,港口经营人一般通过控制存于仓库的货物总量,在债权不能到期清偿时,以当时存于仓库的货物变价优先受偿。

三、港口流动存货抵押探讨

笔者在分析了实践中出现的这种类型的情况后,认为港口流动存货“抵押”具有两个主要特点:第一,“抵押物”是种类物,不断流动、变化,直到约定的事由发生后,“抵押物”才被固定下来;第二,在“抵押”期间,“抵押人”有权处理“抵押物”,“抵押权”对“抵押物”没有追及效力,“抵押权人”只能就约定事由发生后确定的财产变价优先受偿。笔者认为,此类“抵押”存在一定的法律风险。

第一,合同效力问题。由于我国实行物权法定原则,上述“抵押”可能因《担保法》未有明确规定而导致无效。《担保法》规定抵押物应为特定物,而港口流动存货的“抵押物”却是种类物,且处于不断变化之中,直到一定事由发生后,“抵押物”才能被确定下来。可见,港口流动存货的所谓“抵押”不是《担保法》意义上的货物抵押。港口流动存货“抵押”也不同于最高额抵押。《担保法》第59条规定:“本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”由此可见,最高额抵押担保的债权额是可以在最高债权额限度内变化浮动的,但其抵押物是固定不变的。港口流动存货“抵押”却是抵押物不断变化而担保的债权额不变,显然两者不属于同一概念。港口流动存货“抵押”也不同于仓单等权利质押。仓单质押的前提是制作仓单,而港口的流动存货变化非常频繁,在实践中,港务局不可能就每批货物的买进和卖出分别制作仓单,也就不可能每次都办理仓单质押,所以,港口流动存货“抵押”也不属于仓单质押。纵观《担保法》的规定,港口流动存货“抵押”的做法不具备任何担保权利的法定要件,由于我国实行物权法定原则,因此港口流动存货“抵押”可能因《担保法》未规定而无效。

第二,货权控制问题。为担保“抵押权”的实现,上述提及的合同一般都规定货物在流动到一定数量时由港口经营人监管,以保证债权的稳定实现。但是,相关货物监管条款却规定的非常泛泛,一般只规定,仓储方在货物低于一定数量时就不再放货,即使放货,也需要抵押人再提供担保。由此带来的问题,一是运输合同没有规定以谁的名义存入货物,也没有规定提货时的印鉴字样,以致在实践中“抵押人”凭仓单或自行签发的提货凭证就可以提货;二是在实践中,多少数量的货物大概和债权相当一般需要个评估程序,而这个程序往往需要一段时间,也会增加港口经营人的费用,所以,往往会出现流于形式的情况。这样就令“抵押权人”处于极为不利的地位。

四、浮动抵押可以作为港口经营人抵押权之法律依据

笔者在对该种实践情况进行研究的基础上,根据本案中“抵押物”不断流转的特点,突破性地引入了《物权法》中关于浮动抵押制度的规定:实践中,抵押人(外贸公司)、仓储方(抵押权人)签订合作协议书,约定抵押物在每次入库时、每次办理提货及换货前,均需抵押人与仓储方共同签署《抵押物清单》,约定折价计算或换算货物价格的方法以及最低货物库存量。每日工作时间结束前,仓储方都要将监管的抵押物进出库和库存的电子数据传送给抵押人,并自行做好数据备份,该电子数据构成协议的组成部分。针对货权风险,在合作协议中增加了抵押物规定、占有和监督以及印鉴式样、提货规定等内容,加强了“抵押权人”对货权的控制。

上文提到的浮动抵押是《物权法》引进的一种新的担保方式。浮动抵押是由英国衡平法院在司法实践中逐渐发展起来的抵押制度,具体是指企业以其财产的一部或全部设定抵押,抵押财产可自由流转经营,于特定事情发生后,抵押财产结晶为固定抵押,以偿还债权的财产。[4]作为一种在生活中普遍存在、实践中广泛使用的担保方式,很多国家的法律已经对浮动抵押制度加以规定。《物权法》第181要、第189条和第196条对浮动抵押做了系统规定,下文将结合上述规定,简单阐述浮动抵押制度以及在实践中设定浮动抵押之可行性。

(一)《物权法》关于浮动抵押制度的相关规定

2007年10月1日实施的《物权法》系统规定了浮动抵押。第181条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”第196条规定:“依照本法第181条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满,债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。”综合上述条款规定,我国浮动抵押的规定主要内容包括以下几个方面。

浮动抵押适用主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业,只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位,注册登记为个体工商户的。农业生产经营者主要指农村承包经营户,也可以是其他从事农业生产的人。

浮动抵押的标的物限于现有的以及将有的动产,这些动产包括生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外,其他动产不能作为浮动抵押的标的物。

浮动抵押的设定应当采用书面协议形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表现所载内容的形式。

浮动抵押权自抵押合同生效时设立。抵押人应当向住所地的工商行政管理部门登记;未经登记,不得对抗善意第三人。浮动抵押登记的效力是不经登记不得对抗善意第三人。这在相对意义上保护了抵押权人的利益,在绝对意义上则保护了善意第三人的利益。

抵押人在正常情况下可以自由处分财产而无需征得抵押权人的同意。债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

这主要包括债务履行期届满,债权未实现;抵押人被宣告破产或者被撤销;当事人约定的实现抵押权的情形;严重影响债权实现的其他情形。

可见,在目前实践中出现的港口经营人港口流动存货抵押情况,可以适用《物权法》中的浮动抵押规定加以规范,也使目前这种已经出现的流动货物抵押情况有法可依,规避了无法可依或者不合法的法律风险。然笔者认为,《物权法》虽然规定了浮动抵押制度,但并没有考虑到实践中的所有情况,在制度的制定中还是存在缺失的地方。就本文港口经营人的抵押权而言,货物是存放于港口经营人处,如果办理浮动抵押登记要到《物权法》规定的抵押人住所地的话,就会增加很多实际中的不方便,操作也不可行。因为在海上货物运输环节中,港口经营人的装卸、仓储等活动所针对的买方等抵押人住所地一般不在港口所在地,而货物却在港口所在地,所以,笔者认为,此时应该在港口所在地的工商行政部门登记就可以生效,法律应该在条文中加一项“财产所在地工商行政部门登记也可生效”的选择条款,这样才具有很强的操作性。

(二)港口经营人留置权和抵押权的区别

留置是港口生产经营中广泛适用的一种担保物权的方式,《物权法》第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”据此规定,如债务人拒绝履行到期债务时,港口经营人可将依法已经占有的债务人的货物以拍卖、变卖等方式进行处分,将获得的价金优先受偿。这样的行为就是留置,而港口经营人行使的是留置权,其占有直至通过变卖、拍卖等方式处分的货物就是留置物。留置是一种法定担保方式,依法律规定而产生,而非依当事人的协议成立。留置的法定性是与其他担保方式,如抵押、质押、保证、定金的一个重要区别。港口经营人货物留置权作为法定的担保物权,其成立须符合以下条件:其一,留置物必须是港口经营人已经依法占有的债务人的财产;其二,留置物必须与港口经营人的债权属于同一法律关系;其三,必须是债务人不履行到期债务;其四,不得违反法律规定或当事人的约定。

通过比较可以发现,港口经营人的留置权和抵押权存在如下区别:一是性质不同。留置权是法定担保物权,而抵押权是约定担保物权。二是留置权的留置物由留置权人占有,而抵押权不是由抵押权人占有抵押物,抵押物处于不断流动状态。第三,抵押权需要进行登记才能生效,而留置权不需要。第四,实现权利的方式不一样。根据法律规定,留置权的实现要给债务人一定的宽限期,在宽限期届满后仍然未履行债务的,留置权人可以对留置物进行折价、变价或者拍卖受偿;而抵押权的实现是债务履行期届满,未履行债务的,抵押权人可以就已经固定为抵押财产的特定物进行变卖或拍卖,就所得价款优先受偿。通过比较,笔者认为,港口经营人港口经营过程中,在同一个物上,不可能同时出现留置权和抵押权,这主要是由两者的性质、特性等决定的。

五、法律建议

《物权法》规定的浮动抵押制度,虽然可以增强企业的融资能力,但在抵押期限内企业可以不受约束地自由处分设押财产是以削弱对抵押权人的保护为代价的。若在债权届期之前,企业设押财产因抵押人主观或客观原因急剧减少,将会极大影响浮动抵押权的实现,甚至使债权人设立担保物权的目的落空,对债权人极为不利。从这个角度讲,浮动抵押设立后,如果抵押人不诚信,抵押权将难以实现,浮动抵押制度形同虚设。

有鉴于此,为使该制度具有操作中的可行性,同时最大限度保护包括港口经营人在内的广大抵押权人的利益,笔者根据《物权法》的规定,建议在浮动抵押合同中设定如下条款:其一,如果浮动抵押的标的物是大型生产设备,那么,抵押双方应事先就大型生产设备进行价值评估,在抵押权人债权范围内,已抵押的生产设备不能减少,将来增加的设备自动成为抵押物,并及时办理登记手续。其二,如果浮动抵押的标的物是原材料、半成品和产品,抵押双方应约定抵押物价值的计算方法以及最小的库存数量,并交由第三方监管,签订监管合同;不能交第三人监管的,双方应定期对抵押物进行检查,保证抵押物的最低存量与价值。

同时,笔者也建议《物权法》应当根据实践中各种各样的情况,尽可能地将浮动抵押制度中的规定进行细化。比如,上文谈到的浮动抵押登记地的问题,以适应包括港口经营人在内一些特殊情况。或者,在《港口法》《港口货物作业规则》等相关涉及海运律法规中,根据实际情况,进行法律的修改,及时增加包括港口经营人抵押权等在内的新规定,以适应日新月异的实践变化。

六、结语

港口经营人抵押权在实践中已经出现并呈现出越来越多的趋势。国家立法本身就是在社会大量出现某种现象或状况时加以规范的,港口经营人作为我国建设航运强国的一个重要环节,其地位、权利、义务对航运业的发展有着重要的影响。因此,笔者认为应该重视港口经营人抵押权的存在,并认真考量其带给我国航运业的影响以及产生的意义。

港口经营人的地位在《鹿特丹规则》中确定为海运履约方,解决了有关港口经营人地位的争论,同时也有利于明确港口经营人的权利、义务等。按照《鹿特丹规则》的设置,港口经营人作为海运履约方的权利包括:对可能形成危险的货物拒绝接受、装载和处置的权利,赔偿责任限制的权利,免责的权利。[5]在我国,关于港口经营人权利的明文规定也很少,常见的几种权利散见于《中华人民共和国海商法》《港口货物作业规则》等法律文件中。《鹿特丹规则》和我国现行法律都没有穷尽规定港口经营人的权利,港口经营人抵押权主要是港口经营人和货方、收货人之间在实践中大量产生的,其对港口经营人业务的扩展,仓储、装卸业务效率的提高,企业效益的改善以及收货人及时出货,货物利用,资金周转方面有着比较大的实际意义,并有利于形成比较完善的港口经营人系列权利,同时也对我国航运业的发展产生积极的影响。

[1]徐少林,韩冰.论港口经营人凭提货单放货的义务——兼及不真正连带责任制度的司法运用[J].法律适用,2006(7):70.

XU Shao-lin,HAN Bin.By bill of lading of port operator shipment release obligations——also not really joint liability system of judicial application[J].Applicable law s,2006(7):70.(in Chinese)

[2]司玉琢.中国海商法下港口经营人的法律地位[J].昆明理工大学学报:社会科学版,2007(5):90-91.

SI Yu-zhuo.The legal status of port operator under the marit ime law of China[J].Journal of Kunm ing University of Science and Technology:Social Sciences,2007(5):90-91.(in Chinese)

[3]陈本寒.担保法通论[M].武汉:武汉大学出版社,1998:205.

CHEN Ben-han.General theory of guarantee law[M].Wuhan:Wuhan University Press,1998:205.(in Chinese)

[4]戴谋富.财团抵押与浮动抵押之比较[J].福建政法管理干部学院学报,2001(4):68.

DAIMou-fu.Consortium with floating mortgage comparison of the mortgage[J].Fujian Administrative Cadre Institute of Politics and L aw Journal,2001(4):68.(in Chinese)

[5]韩立新.《鹿特丹规则》对港口经营人的影响[J].中国海商法年刊,2010(1):38.

HAN Li-xin.Impacts of the Rotterdam Ruleson port operators[J].Annual of China Maritime Law,2010(1):38.(in Chinese)