张文波

(西南政法大学民商法学院，重庆400031)

一、建设工程价款优先受偿权的受偿顺位问题

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)赋予了承包人建设工程价款优先受偿权，它具有优先于抵押权和普通债权的效力，但就其权利性质没有予以明确。这就导致了在涉及到建设工程价款优先受偿权的执行案件中，当承包人的建设工程价款优先受偿权与其他主体的抵押权或债权出现冲突时，承包人就其所建造完成的工程享有的建设工程价款优先受偿权得不到保障，也不能充分体现《合同法》第286条及《批复》的立法精神。

(一)商品房预售中建设工程价款优先受偿权与消费者权利、银行抵押权并存时的困局

根据《批复》第1条和第2条的规定，承包人的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权受偿，而后于交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者。与此同时，《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第67条却规定:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”因此，尽管《批复》规定了商品房的买受人在交付了全部或者大部分款项后具有对抗承包人对于该商品房所享有的建设工程价款优先受偿权的效力，然而《担保法解释》却规定抵押权人在一定情形下对于受让人就抵押物具有追及的效力，即商品房买受人即使已经交付了全部或者大部分购房款，仍将有可能受到诸如银行等抵押权人的抵押权的追及，从而使商品房买受人的利益得不到切实的保护，也使《批复》保护商品房买受者的立法意图落空。在这种情况下，执行案件中就出现了承包人的建设工程价款优先受偿权与消费者权利、银行抵押权相互制约的情况(如下图)。

在商品房预售中，承包人的建设工程价款优先受偿权与消费者权利、银行抵押权并存时的困局主要存在以下两种情形:一是以商品房买受人作为抵押人的情形。在这种情形下，购房的消费者以所要购买的商品房作为抵押向银行按揭贷款，并用来支付所需给付开发商的购房款，此时如果出现发包人拖欠承包人工程价款并且购房者未按期归还银行按揭款的情形，一方面承包人必然要求对其所建造完成的商品房行使建设工程价款优先受偿权，另一方面银行要求对该商品房行使抵押权，这两种权利必然产生冲突。二是以发包人开发商作为抵押人的情形。在这种情形下，开发商为筹集资金通常以建设工程为抵押物向银行申请贷款，此时如果出现发包人拖欠承包人工程价款并且开发商未按期归还银行按揭款的情形，一方面承包人必然要求对其所建造完成的商品房行使建设工程价款优先受偿权，另一方面银行要求对该商品房行使抵押权，这两种权利也必然产生冲突。

承包人依据《合同法》第286条和《批复》第1条之规定就其所建造完成的工程主张建设工程价款优先受偿权，但是《批复》第2条又规定，承包人对建设工程价款优先受偿权的行使不得对抗已经缴纳了全部或者大部分购房款的消费者的房屋期待权，同时银行也可以依据《物权法》和《担保法解释》的有关规定对交付了全部或大部分购房款而未按期归还银行按揭款的消费者主张行使抵押权，当三者发生冲突时，承包人是否有权要求优先受偿呢?当银行提前一步对该商品房申请拍卖，那么对于银行拍卖成交后所获得的价款，承包人是否又有权要求优先受偿呢?很明显，这样就形成了一个权利循环制约的怪圈，每一种权利都不能获得其原本优先的地位。现行法律法规的规定并未解决好在商品房预售中产生的承包人建设工程价款优先受偿权与消费者权利、银行抵押权并存时冲突的问题。

(二)税收问题阻碍承包人建设工程价款优先受偿权的实现

在涉及建设工程价款执行案件中，即使承包人主张建设工程价款优先受偿权并且得到了法院承认的情况下，承包人的利益也往往不能得到切实的保障，因为涉案建设工程被拍卖成交后往往由于税收问题造成拍卖标的物不能及时过户，从而导致承包人的建设工程价款仍不能优先受偿。在实务中，这类税收问题主要是指人民法院在强制拍卖建设工程成交后办理过户手续时，由于拍卖所产生的营业税、土地增值税等税收缴纳问题。对于这类问题，国家税务总局在《关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》(以下简称《复函》)中指出，法院的强制执行行为不是应税行为，但对司法拍卖所获的收入是征税对象且具有《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)第45条的优先性，由纳税的被执行人自行申报或由人民法院协助税务机关依法优先从该收入中征收税款。《税收征管法》第45条规定:“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

根据《税收征管法》第45条的规定，人民法院拍卖建设工程所获得的收入的税款征收权只具有优先于一般债权的优先性，而根据《批复》第1条的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。因此，结合上述规定从优先性上来看，承包人的建设工程价款优先受偿权应该具有比税款征收权更优先的效力。但是，根据国家税务总局《关于进一步加强房地产税收管理的通知》(以下简称《通知》)的规定，房地产过户必须“先税后证”，即办理房地产过户前必须先缴清所有应征的税款，否则无法办理过户。很明显，《通知》的规定是把应征税款的位次放于房屋流转发生之前，这体现了税收的绝对优先性。因此，针对承包人的建设工程价款优先受偿权与税款征收权孰先孰后的问题，《批复》和《通知》实际上做出了两种相互冲突的规定。在人民法院的执行案件中，当上述两个优先权同时存在时，究竟哪一个优先权位序在先呢?由于法律并未作出明确规定承包人的建设工程价款优先受偿权与税务部门的税款征收权何者优先，双方各执己见、互不相让，最终导致已经拍卖完毕的房屋无法正常办理过户手续。

二、建设工程价款优先受偿权标的引起的执行分配问题

承包人的建设工程价款优先受偿权的标的就是建设工程本身，这是没有争议的认识，但人民法院在民事执行程序中所遇到的情况却不是如此简单。

(一)能否就被执行人的其他财产主张优先受偿权

案例一:重庆市大渡口区中小企业担保中心、重庆博达建设集团有限公司(以下简称博达公司)等申请执行重庆精通工业集团有限公司(以下简称精通公司)系列案中，法院对被执行人精通公司的办公大楼依法进行了拍卖，拍卖成交后，博达公司根据重庆市第五中级人民法院(2007)渝五中法民初字第240号判决书主张行使建设工程价款优先受偿权。执行中，法院另行查明博达公司所承建的工程仅仅为精通公司的厂房，而非公司的办公大楼。

对博达公司的申请如何进行处理有以下两种不同意见:第一种意见认为博达公司对拍卖标的物所得的价款享有优先受偿权;第二种意见认为博达公司对拍卖标的物所得的价款不享有优先受偿权。笔者赞同第二种意见，因为博达公司所承建的工程是精通公司的厂房而非其办公大楼，根据《合同法》第286条及《批复》的立法原意，博达公司只能对自己所建的工程主张建设工程价款优先受偿权，而不能对被执行人的其他财产主张优先受偿权。

(二)拍卖部分建设工程所得的价款能否优先清偿承包人全部的建设工程价款

案例二:江伟、黄昌国申请执行重庆御龙天牧房地产开发有限公司(以下简称御龙天牧公司)案中，法院依法对御龙天牧公司位于重庆市武隆县港口镇芙蓉西路82号“黄金水岸”C栋负一楼建筑面积1313．9平方米的房产进行了拍卖，拍卖成交价款为100万元。拍卖成交后，申请人黄昌国依据重庆市涪陵区人民法院(2007)涪民初字第452号民事判决书的第二项判决“黄昌国在重庆御龙天牧房地产开发有限公司所欠工程价款396．4930万元范围内，对其施工的武隆黄金水岸房屋享有《合同法》第286条规定的优先权”向执行法院主张建设工程价款优先受偿权。执行中，法院另行查明黄昌国承包建设的武隆“黄金水岸”工程共计17层，合计建筑面积55095．14平方米。

关于法院应如何分配这笔拍卖款，有以下两种不同意见:第一种意见是黄昌国对拍卖款100万元享有优先受偿权，100万元应全部支付给黄昌国;第二种意见是黄昌国不能对拍卖款完全享有优先受偿权，只能根据所拍卖建筑面积占黄昌国所承建工程面积的比例享有优先受偿权，即黄昌国在100万元×(1313．9平方米 ÷55095．14 平方米)=2．3800 万元范围内享有优先受偿权，对剩下的拍卖款则根据黄昌国未优先受偿的债权与江伟的债权的比例进行分配。笔者赞同第二种意见，因为建设工程价款优先受偿权的标的为该建设工程本身的折价款或者拍卖所得价款，它应与建设工程相对应，如果法院仅仅查封、拍卖部分工程，优先受偿权人也只能对该部分建筑的工程价款享有优先受偿权，而不能就全部工程价款享有优先受偿权。

三、承包人为建设工程所垫付的资金应否纳入建设工程价款优先受偿权的范围问题

在现在的建筑市场中，由于建筑行业竞争的日益加剧，建筑工程“僧多粥少”的现象大量存在，这直接导致了承包人为了能够承揽到建筑工程，大都会应发包人的要求带资或垫资承建工程。实际上，带资或垫资施工的现象在我国的建筑市场中大量存在，然而在对“垫资款”是否属于“工程价款”，能否纳入承包人的建设工程价款优先受偿权的范围内，理论界及实务界存在着重大争议。

一部分学者认为“垫资款”不应纳入承包人建设工程价款优先受偿权的范围之中，但理由又有所不同。一种理由认为，承包人“垫资施工”发生后，在发包人和承包人之间仅仅是产生了一种普通的债权债务关系，因为“垫资施工”违反了1996年建设部、国家计委、财政部发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中关于禁止垫资施工的规定。也就是说，“垫资或带资施工”实为企业之间的融资或借贷，为国家现行有关金融管理规定所不容，在法律上应为一般的借贷债权债务关系，与工程价款无关。同时，由于“垫资施工”实际上是企业间的资金拆借行为，即使不将此类行为视为非法行为并予以处罚，也不能将由此产生的债权赋予法定优先权，否则与《合同法》第286条的立法目的及法理不合，因为《合同法》第286条的立法目的在于工程价款有相当部分是建筑工人的工资，应优先保护，但“垫资款”则来自承包人的自有资金，并非工人的工资。另一种理由认为，对“垫资施工”行为的效力应当根据具体情形予以具体分析，如果“垫资施工”行为扰乱了建筑市场秩序，也就危害了社会公共利益，那么承包人对于“垫资款”当然不能享有优先受偿权;如果“垫资施工”行为并未扰乱建筑市场秩序，未对公共利益构成危害，有关部门的禁止性规定也只能认定为对建筑企业的风险提示，对“垫资施工”只能认定为承包人自甘冒险。但是，无论“垫资施工”的效力如何认定，该行为只能认定为发包人与承包人之间的借贷行为，因这种借贷行为而形成的债权为普通的借贷债权，不应当优先受偿。

笔者赞成将“垫资款”纳入到承包人的建设工程价款优先受偿权的范围之内，理由主要有以下几点:

第一，从我国建筑市场的现状来看，建筑企业相对于开发商属于“弱势群体”。我国的建筑市场目前属于发包人市场，建筑企业竞争激烈，而且这种情况在今后若干年内还必将继续存在。建筑企业为了生存就必须要能够揽到建筑工程，而为了能够揽到建筑工程建筑企业就必须同意发包人提出的种种苛刻条件，其中就包括“垫资施工”。所以，建筑企业“垫资施工”绝对不是“明知故犯”，而是为生存所逼。

第二，承包人“垫资施工”已经成为我国建筑行业的惯例。在现在的建筑市场中，发包人在发包工程时往往仅仅给付少部分备料款，然后由承包人“垫资施工”，待承包人将工程建造到一定程度后再由发包人的工程师进行签字认可，发包人认可后才会再拨付一定的进度款，直至建设工程最终完工，也就说在整个工程的建设过程中都是采取承包人先施工，发包人验收后再付款的方式。如果认定上述方式为承包方“垫资施工”的行为，很有可能导致承包人在工程建设过程中所支付的所有价款都属于“垫资款”，若将“垫资款”排除在承包人的建设工程价款优先受偿权范围之外，则承包人的建设工程价款优先受偿权的范围将缩小到劳务部分，这显然与《合同法》第286条及《批复》的立法目的不符，也不利于整个建筑业的健康、持续发展。

第三，承包人“垫资施工”行为在合同法上并不具有违法性。通常我们认为承包人“垫资施工”行为违法的依据主要是建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，该《通知》规定:“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。”“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”但是，从法理上来说该《通知》既不是法律，也不是行政法规，所以“垫资施工”行为充其量是违规而非违法，因为根据《合同法》的规定，合同无效的判断依据是法律、行政法规，即只要合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应该受到保护。另外，从比较法的角度看，施工企业“垫资施工”也是国际惯例，例如，在国际上通行的“交钥匙工程”中，承包人需要垫付所有涉及建设工程的款项。

第四，从近几年来大量的建设工程承包合同来看，由于发包方和承包方双方的合意，“垫资施工”大多已按建筑市场的行业习惯即先施工后付款的付款方式来实施，或通过工期保证金、质量保证金等履约保证金来实施，也就是说，这种“垫资施工”已转化为合法的方式，以往那种属于企业拆借资金性质的“带资承包”方式在现在的建设工程承包合同中已经不多见了。既然承包人的“垫资款”已经物化为其所建设的工程的一部分，那么该部分“垫资款”当然应归于我国《合同法》第286条所规定的“工程价款”范围之中。不过，如果承包人的“垫资款”被挪作他用而没有被物化到建设工程中，承包人就该部分“垫资款”则不能享有优先受偿的权利。

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