孙 姣

摘要：物权变动模式的立法选择作为物权法制定过程中的核心问题。将通过比较研究大陆法系三种物权变动立法模式，并结合中国的现实状况及立法状况，得出相对合理的物权变动立法模式，即中国所采取的债权行为形式主义立法模式，兼采例外意义主义，即折中主义。

关键词：物权变动；物权行为；意思主义；形式主义；折中主义

中图分类号：DF521文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2010）33-0190-02

引论

物权变动，是指物权法律关系的发生、变更和消灭。物权变动的原因主要有根据当事人的意思表示发生物权变动的法律行为，如契约、法律事件如时效以及公示上的原因如征收，其中法律行为是物权变动最主要、最常见的原因。物权变动模式是指一个国家或地区的民事立法对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。就大陆法系而言，主要是一种三足鼎立的规制格局。我国的物权变动模式应作何种选择，必须在比较考察这三种物权变动模式的基础上才可能得出合理的结论。重视物权变动是因为物权是对我们日常生活有重大影响的权利，物的归属和移转直接关系到生活的安定和社會的稳定，因此为了维护正常的生活和交易秩序要求法律对物权变动的情况予以明确的规范。

一、大陆法系的三种物权变动立法模式

（一）三种物权变动模式的基本内容

1.物权行为形式主义。物权行为理论产生以来，《德国民法典》在立法上便旗帜鲜明地予以采纳。《德国民法典》第873条规定：“为了让与土地所有权、未来对土地设定权利，以及为了让与此种权利，或在此种权利上再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地登记簿内。”因此，在德国民法中，物权的变动必须以当事人就物权变动达成合意并且履行动产交付或者不动产登记为生效要件。也就是说，物权变动的直接原因是当事人对物权变动达成的合意和动产交付或者不动产登记。

2.意思主义。在法国、意大利、西班牙、日本等国，在立法上对物权变动采取的是意思主义。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人的合意而即完成，赠与物的所有权因此即移转与受赠人，无需再经现实交付的手续。”因此，物权变动是债权行为的效果，在债权行为之外，不需要有直接引起物权变动的其他法律行为存在。交付或登记不过是对抗第三人的要件而已。

3.债权行为形式主义。瑞士民法在意思主义和形式主义之间进行了折中。《瑞士民法典》第714条规定：“动产所有权的移转，应将其占有移转给受让人。”第656条规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿上加以登记。”第657条规定：“转移所有权的契约，不经公证无约束力。”这里的“契约”，指仅发生债权请求权的债权契约。

依此规定，不动产物权变动效力发生必须具备三项要件：第一，须有法律上的原因，包括移转不动产所有权的合同和设定不动产他物权的合同；第二，须有不动产所有人的登记承诺，此登记承诺兼有物权契约的意义；第三，须有主管机关依不动产所有人的登记承诺所作的登记。故此，债权形式主义是一种介于债权意思主义与物权形式主义之间的折中主义[1]143。

（二）比较分析三种立法变动模式

1.立法背景

1）物权行为形式主义之立法背景。19世纪后期的德国已经是一个典型的工业化国家，生产规模和生产社会化程度都达到比较高的水平，工商业成为社会的主要产业，信用交易的大量出现使债权与物权在成立时间和职能上发生了分离，从而出现了对形式主义的要求[2]。同时，《德国民法典》制定时，个人主义的经济观念和自由放任的经济思想仍然盛行，但新的经济思想，即国家应该有规律的干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者的思想也已经产生。

《德国民法典》身处两个时代的交接点上，它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手已踌躇迟疑地向新的社会法律思想伸出[3]。于是，德国物权变动模式，一方面将物权变动的基础建立在当事人的物权合意之上，体现自然法思想的影响；另一方面又要求物权变动必须具备一定的外部形式，以适应新的社会发思想的要求。

2）意思主义之立法背景。1804年公布的《法国民法典》展现给人们的社会风景更多的是农村风景而非都市风景[4]180。当时法国市场交易的主体是以家庭为单位的农民、手工业者及作坊主，生产规模和生产的社会化程度都处于比较低的水平，交易对象是特定物，对商业信用没有太大要求[5]。同时，《法国民法典》是法国资产阶级大革命的成果，自然法思想对它的指定有着极大的影响，正如有的学者所言，自然法思想之于《法国民法典》，被认为是“成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位。”[4]178

2.内容

三者在内容上的区别：

1）对于物权变动结果的产生，物权形式主义认为债权契约只发生债法上的权利义务关系，并不能发生物权变动的结果，要发生物权变动的结果，必须借助于一个独立于债权契约的物权契约；意思主义认为它是债权行为的当然结果，不存在独立的物权行为；债权形式主义（折中主义）认为它是债权行为与兼具物权意义的登记承诺和登记相结合的结果。

2）对于物权变动是否需要公示，物权形式主义认为必须要求登记或交付等公示方式；意思主义认为不需要必须采取一定的形式，双方达成合意即可；债权形式主义（折中主义）认为也必须要求登记或交付。

3）对于公示在物权变动中的效力如何，物权形式主义认为公式是生效要件；意思主义认为公示是对抗要件；债权形式主义（折中主义）认为公示是生效要件。

二、中国物权变动的立法模式选择

（一）我国立法背景

随着我国GDP每年以10%以上的速度增长，我国正以极快的速度向工业化迈进。传统意义上的静态物权权利已开始转向动态价值理念，因此信用交易是经济交流的主流形态，与形式主义变动模式相接近。而我国对于物权法并没有采取物权行为无因性理论，没有出现纯粹的个人主义和自由主义，在社会主义法治原则指导下，法律服务于社会公共利益构成民法上自由原则的外部边界。因此，我国的国情与形式主义变动模式相近。

（二）我国现行立法规定

1.《物权法》第187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的。应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。

2.《民法通则》第72条：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓合同指买卖合同、赠与合同，互易合同等债权合同，所谓其他方式指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等[1]150。

3.《合同法》第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。我国关于不动产物权变动的规定散见于若干单行民事立法。1999年颁布的《城市房地产管理法》第40条规定：房地产转让，应当签定书面转让合同；第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产主管部门申请变更登记。

（三）我国立法模式选择

从上述规定我们可以看出，我国采取的是折中主义的物权变动模式。一方面，认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，否认在债权合意的同时存在物权的意思表示；另一方面，认为只有债权法上的合意还不够，还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付，物权才发生变动。而且我国采取的不是统一的公示要件主义：不动产和动产采用的是公示要件主义，而准不动产采用的是公示对抗主义。

三、对物权变动的立法模式评析

《物权法》对物权变动模式做出了规定，即采取了公示要件主义（不动产和动产）和公示对抗主义（准不动产），在第9条、第14条、第27条、第28条、第35条均有所体现，并明确了债权变动与物权变动相区别的原则。如第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”此模式相对来说较为合理和符合我国国情，但其理论和实践中也存在一些问题。首先，此模式不承认物权行为，也不承认物权行为的无因性。因此，物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。认为债权行为一旦被确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。其次，这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足，不需要当事人另有物权合意。认为在债权合意之外根本就不存在独立的物权合意。最后，我国物权法草案中提出的善意取得制度并不能代替物权行为理论，因为罗马法中的善意取得制度在保护第三人的问题上存在很大的缺陷。

结语

综上所述，因物权变动模式的选择和确立是我国物权法必须解决的核心问题，因此我国采取债权形式主义即折中主义，具体如下：第一，我国应当承认物权行为的独立性；第二，我们应当采纳公示效力的折中主义，即以公示生效要件主义原则，以公示对抗要件主义为例外。

参考文献：

[1]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社，2002.

[2]稻本洋之助.民法2物权[M].大阪:青林书院新社，1982:95.

[3]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:65.

[4]大木雅夫.比较法[M].范愉，译.北京:法律出版社，1999.

[5]王轶.物权变动论[M].北京:人民出版社，2001:165.