赵海萍

(镇江高等专科学校，江苏镇江212003)

农村宅基地使用权流转再探
——兼谈小产权房合法化问题

赵海萍

(镇江高等专科学校，江苏镇江212003)

小产权房合法化问题的核心是农村宅基地使用权流转的限制问题。我国现行法律实际上并没有禁止农村宅基地使用权的转让。从理论角度和现状考察分析，农民对其拥有的宅基地使用权都应该有权自由流转，因此小产权房合法化有其合理依据。我国应完善相关立法并逐步放开宅基地使用权流转限制，还农民的主人地位，使农民真正拥有宅基地房屋的支配权。

宅基地使用权；流转；小产权房；合法化；对策

农村宅基地使用权作为我国特有的一种用益物权，是指农村集体经济组织成员(村民)在依法取得的集体组织所有的宅基地上建造自有房屋及其附属设施，并对宅基地享有的占有、使用和有限制处分的权利。［1］随着农村经济的发展和城镇化步伐的加快，大量农民涌向城市，各种原因促使他们选择在城市长期居住而打算卖掉农村的房屋，而部分城镇居民则迫于城市的高房价或其他原因需要在农村买房，在这种供需刺激下，农村房屋交易日益频繁，出现了农村宅基地使用权流转的现象，产生了众多“小产权房”。①“小产权房”不是一个法律概念。所谓“小产权房”是指城郊乡镇或村在集体土地上集中建造的住宅，本是用来满足本集体成员的居住需要，而实际上却把剩余部分甚至全部销售给城市居民，由于其只有乡镇或村委会所发的产权证明，没有国家房管部门颁发的合法产权证（俗称“大产权”），因而被称之为小产权房。小产权房依我国现行法律为“非法”，但理论界对于小产权房是否应当合法一直存有争议。实际上小产权房是否合法关键在于宅基地使用权是否可以自由流转，解决源头才能真正解决问题。

一、宅基地使用权流转的立法分析

首先，具有最高法律效力的《宪法》第10条规定：土地使用权可以依法转让。土地使用权包括国有土地使用权和集体土地使用权，因此，我们有理由理解为集体土地使用权可依照法律的规定转让。转让即流转，具体形式包括出让、转让、出租、抵押、作价出资、作价入股等各种流转方式。《土地管理法》第62条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这说明《土地管理法》只是规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，并没有禁止农村房屋的出卖。第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条立法的本意是限制改变耕地用途、保持农业用地数量和国家粮食的供应，因此该条禁止的对象是农业用地而非农村建设用地。另外，该条对除由破产和兼并导致集体建设用地流转以外的其他情形并没有通过明确列举的方式界定，从逻辑上可以理解为在破产和兼并之外仍然有其他的情形，可以发生集体建设用地的合法流转。这就表明，我国的农村宅基地使用权是可以转让的，只是这种转让是有条件限制的转让。

其次，《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”可见，《物权法》对于农村宅基地使用权自由流转的问题并没有“一棍子打死”，而是把集体建设用地使用权、宅基地使用权的立法设计交给了《土地管理法》和国家有关规定，明显给未来放开宅基地使用权流转及小产权房合法化留下了法律空间。第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”该条明确了宅基地使用权可以转让，只是强调转让必须及时办理变更登记。变更和注销登记在以前是不可能存在的，因此我们可以认为这也是对宅基地使用权转让问题一个小小的开禁。

再次，我国《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第(五)项、第36条第3款规定的除外……”可以看出，《担保法》对农村宅基地使用权的抵押持禁止态度，但《担保法》并没有禁止农民房屋所有权的抵押。因此当房屋所有权上设定的抵押权实现时，根据“地随房走”的原则，必然出现农村宅基地使用权转让的结果。这一禁止农村宅基地使用权抵押的规定意在禁止其流转，但实际上无法达到立法者预期的效果，农村宅基地使用权作为房屋所有权转让的附属物也一并发生转让。

综上，我国现行的法律实际上并没有禁止农村宅基地使用权的转让，只是对其附加了严格的条件和批准程序。宪法和法律都为集体建设用地流转制度创新预留了操作和尝试的空间，然而实践却夸大到禁止宅基地使用权转让的地步。我国中央政府及国土资源部三令五申禁止集体建设用地使用权的自由流转主要依据是建设部的风险提示、总理的发言以及国土资源部的部委规章等，而不是法律。［2］根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，农村房屋买卖合同的效力只能以法律和行政法规的规定为判断标准。

二、宅基地使用权流转的理论分析

首先，允许流转是农村宅基地使用权的用益物权属性的内在要求。在我国，土地使用权是一种与土地所有权相并列的独立的民事权利，是指“公民、法人及其他组织依法控制、支配全民所有或集体所有的土地及其收益，并排斥他人干涉的权利”。［3］可见，我国的土地使用权乃是一种独立物权，在民法理论中属用益物权。用益物权是指对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。用益物权以对标的物的使用和收益为主要内容，而收益主要体现于流转中，若不允许集体建设用地使用权流转，则难以实现使用权人的收益权能，这相当于剥夺了农村村民的房屋所有权。“物权具有价值化趋势，由注重对标的物的现实支配演变为注重其利用价值，流转以产生价值，成为交易的客体。即：一种财产再有价值，所有权再明确，如果它是静止的，没有交易流动起来，那么他就失去了价值。财产只有在交换中，在流通中，才能实现其价值。”［4］依《物权法》第152条，宅基地使用权人对宅基地只有占有和使用、依法利用该土地建造住宅及其附属设施的权利，没有收益的权利。宅基地使用权是一种权能不完整的用益物权，这是对宅基地使用权权能的缩减。因此，要明确农村宅基地使用权的权利属性，增加其“收益”权能，除去对农村宅基地使用权行使的各种不当限制。

其次，将农村宅基地的转让仅限于集体组织内部，既违反平等原则，同时也损害了农民的利益。城市居民和农村村民同属于我国公民，既然农民可以到城市买房，那么城市居民也应该可以到农村买房，择居的自由在村民和市民之间应该是平等的，不应存在差别待遇。再者，农民一旦离开农村进入城市，其原有的房屋闲置，如果不允许自由转让，农村房屋将不再具有财产意义。换言之，即使农村宅基地附近高楼林立，土地价格一涨再涨，但由于法律规定农村宅基地使用权不得转让，农民便很难从宅基地获得任何的收益。相反城市居民的房屋可以自由买卖，甚至可以很快增值，这必然造成两者收益的不平等。

再次，不允许宅基地使用权自由流转会产生一系列悖论和实践中的尴尬局面。比如，农民死亡后，建在宅基地上的房屋本应作为私人财产被继承，但如果继承人不是本集体成员而是城镇居民，城镇居民不能申请取得或者继受取得集体经济组织的宅基地使用权，因此享有继承权的公民便不能继承被继承人的房屋，这明显违反《宪法》第13条保护公民的继承权的规定，有失公正。又如，因宅基地使用权可以在本集体内部流转，所以本集体经济组织成员内部之间可以进行出租、出卖、赠与，根据“地随房走”原则，房屋受让人、承租人和受赠人事实上可以拥有该房屋附随的宅基地使用权，而房屋受让人、承租人和受赠人本身可能作为本集体组织成员已合法地拥有一处宅基地，这便导致了“一户多宅”现象的产生，而这种情况是合理存在并有现实意义的。但《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”所以，“一户一宅”的法律规定在现实中显得苍白无力，这样的法律冲突已成为农村宅基地管理中亟待解决的问题。

三、宅基地使用权流转的现状考察

（一）“空心村”现象和“小产权房”现象大量存在

城市在初期发展阶段吸纳了大量农村剩余劳动力，致使广大僻静的村庄“人去楼空”，造成住房和宅基地的大量闲置；同时，一部分率先富裕起来的农民们在进城购房后，他们留在农村的宅基地受现行宅基地流转政策的限制，不能进行公开合法的转让而被迫闲置，导致许多农村出现“空心村”现象。据相关资料统计，近年来东部发达地区有5%至10%的农民在城市里购房，约有1500万户左右宅基地处于闲置、空巢状态。［5］农民向城市迁移，城市向农村扩张，这种人口上的双向流动以及“城市化”和“反城市化”的两种趋势在客观上刺激了农村宅基地市场的发育和形成。同时在经济发达的城市近郊，作为农民财产重要组成部分的房地产必然大幅增值。在巨大的经济利益面前，郊区农民利用宅基地进行变相买卖，并且开发建设了大量的小产权房，私下、变相转让农村宅基地使用权的现象大量存在。这不仅严重损害了法律的权威，也损害了国家、集体的利益，导致土地利用的混乱，影响了土地市场的正常秩序，而且造成了产权关系不清的状况，不利于对农民土地财产权的保护。因此，以明确的法律规范对宅基地的流转问题加以规制已成为立法上迫在眉睫的问题。

（二）我国集体土地使用权流转试点启动

小产权房占用的集体土地使用权流转试点早在上世纪90年代就已开始，1999年底国土资源部批准安徽省芜湖市开展试点工作，随后又批准江苏省苏州市、河南安阳市、浙江省湖州市、广东省佛山市等地作为试点。2005年6月23日，广东省颁布《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（以下简称《办法》）。依该《办法》，广东省农村集体建设用地可以上市流转，但集体建设用地不得建商品房；村民出卖和出租住房后，不得再申请新宅基地。也就是说，广东省农村集体土地将与国有土地一样，按“同地、同价、同权”的原则，被纳入统一的土地市场。广东省因此成为全国第一个在全省范围内推行集体建设用地使用权流转的省份。虽然这还不是小产权房得以合法化的法律依据，但至少在小产权房合法化的道路上迈进了一大步。2007年7月1日起开始正式实施的《佛山市推进旧村居改造示范村居建设的指导意见》（以下简称《意见》）比《办法》更进一步。根据该《意见》，村居之间甚至可以突破行政区域界限，联合建设农民公寓，以实现更高程度的人口集聚、资源共享和城市社区管理。［6］

（三）司法实务的现状考察——从“宋庄画家村”案件的判决效果分析

司法实践中，各地法院审理有关农村宅基地使用权转让案件时，对有关宅基地使用权案例裁判做法不一。这一方面体现出法律规范的模糊，更重要的是突显了有关宅基地使用权转让问题的法律价值的认识差异。另一方面，有些法院审判时直接回避宅基地是否可以流转这一棘手问题，而按合同关系进行解决，进而出现了“合法但不合理”的的判决结果。以“宋庄画家村”案件为例，①我们从法律规范的角度评析其审判结果，该法院的判决毫无疑问是正确的，但这种判决与普通大众的预期大相径庭。普通大众认为这样的判决是助长了不诚信的商业行为。应该说，当年签订合同都是双方自愿的，如今农民眼看房价涨了不甘心，又看到法律对自己有利，便无所顾忌地撕毁合同。这种行为虽然合法但不符合情理，既与法律追求的公平正义的价值不相符，同时也反映出一种法律失范的现象。面对法律的禁止性规定和政府的严格禁令，为什么购买小产权房者明知有法律风险却愿意购买？这说明法律秩序在强行干预生活秩序，法律秩序在无视人们的生活秩序。马克思曾告诫我们：“法律是人的行为本身必备的法律，是人的生活的自觉反映。”［7］这种法律秩序与生活秩序的冲突令我们不得不思考其背后存在的问题——法律的滞后。因此，立法者应尽快修改相关法律，让法律贴近生活，让法意融通人意。

四、实施对策与建议

为克服宅基地使用权流转的不利影响及现行土地管理制度的种种弊端，我们应该在《宪法》和《立法法》的框架内通过完善相关法律来实现农村宅基地使用权的自由流转。

首先，落实《宪法》第10条第4款的内容，从法律上赋予农村集体土地使用权与国有土地使用权同等的转让权利。《宪法》第10条第4款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”而现行《土地管理法》将土地使用权限制解释为国有土地使用权，违反宪法，因此要解决“同地、同价、同权”问题，必须在法律上明确国有土地使用权与集体所有土地的使用权具有同等的法律地位。市场经济的主体应该同等对待，显然，“严禁城镇居民在农村购置宅基地”的规定已经滞后于社会的发展，违反了市场经济规律。因此，国家应撤销这一规定，并出台相应的法律归还农民完全的物权，发挥土地的最大利用价值，实现城市居民与农村居民的相对平等。

其次，法律应明确确立“地随房走”原则，把农村宅基地使用权可以随房屋一起转让明确写入法律。宅基地是房屋存在的基础，买房人如果只能购买地上房屋，那么房屋的经济价值及使用价值就得不到完整体现。另外，房屋所有权和土地使用权相分离的状态也为以后纠纷的发生埋下隐患。因此，为了解决交易双方当事人的后顾之忧，最大限度地发挥房屋的使用价值，在依法变更房屋所有权登记后，应当申请土地使用权变更登记，但同时要强制规定转让房屋人转让房屋后，不得再申请宅基地。

再次，法律应允许农村宅基地使用权单独流转，明确规定农村宅基地使用权的流转方式包括出卖、出租、抵押、赠与或入股等。因为农村宅基地本身就是农民的一项财产，其使用权属于农民的物权，农民对其应该有完全的支配权。宅基地使用权不得自由流转的规定显然削弱了农民的融资能力以及其他利益，严重制约了农村经济的发展，应对相关法律（如《土地管理法》）做出相应调整和修改。

最后，随着《物权法》的出台，相应的司法解释也将出台，但这还远远不能适应我国农村宅基地市场发展的需要。我国应加快建立和完善宅基地流转的其他配套制度或出台一部专门的有关宅基地使用权的法律法规，允许宅基地使用权在一定条件下自由流转，以实现农村宅基地使用权更加健康、有序和稳定地流转。

［1］郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议[J].法学论坛,2007(1):19-21.

［2］赵海萍.小产权房合法化问题的立法探讨[J].湖南农业大学学报(社会科学版),2009(2):101-106.

［3］符启林.城市房地产开发用地法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000:68.

［4］汤浩,刘旦.我国农村宅基地使用权流转研究[J].农业经济,2009(3):30-32.

［5］方益波.城乡“土地剪刀差”加剧呼唤土地制度新一轮改革［EB/OL］.http://jjckb.xinhuanet.com/gnyw/2008-10/09/content_121623.htm,2008-10-09.

［6］童大焕.小产权房非得通过立法来解决吗？[J].法律与生活,2007(15):21.

［7］[德]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集第 1 卷[M].北京:人民出版社,1995:72.

【责任编校：王 欢】

Thinking of Rural Building Transaction

（Zhenjiang College,Zhenjiang 212003,China）

The coreoflegalization ofminor-property-right house isthelimitofruralbuildingtransaction.Asamatter offact,the existinglawdoes notprohibitthetransaction.And peasants could freelytransferthe right touse house sitesthey owned in theory and practice.Therefore,legalization of minor-property-right house is reasonable.We should perfect relevant legislation to open up the limit of rural building transaction step by step,give ownership back to peasants,and make them as true owners of controlling homestead house.

right to use house site;transaction;minor-property-right house;legalization;countermeasure

D923.2

A

16732391（2010）04—0050—04

20100505

赵海萍（1976-），女，山西文水人，法学硕士，镇江高等专科学校人文科学系讲师，主要研究方向为民商法学。

本文是作者主持江苏省教育厅2008年度高校哲学社会科学研究项目"小产权房的法律问题研究"（08SJD8200034）的阶段性成果；镇江高等专科学校2008年度校级课题（200841625）的阶段性成果；江苏省"青蓝工程"优秀青年骨干教师资助项目(苏教师200830 号)。