黄飞勇

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

刑事法治：形式与实质之间
——评刘艳红教授《实质刑法观》

黄飞勇

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

我国刑事法治基本模式是形式的还是实质的，对此问题的回答形成了新一轮的刑法学派之争。《实质刑法观》作为首部回应这一争论的著作，通过对刑法中所有基本问题在法律形式与实质理性对立统一层面上的分析，认为应构建包容性刑事法治国。全书形而上地论述了为何要主张实质刑法观这一核心问题，为刑法发展提供了一条可由之路。

刑事法治；形式；实质；犯罪论；刑法解释

刑法理论的发展离不开刑法学者之间观点的论辩，正所谓“学术之盛需要学派之争”。［1］刘艳红教授的新作《实质刑法观》正是为了回应新一轮刑法学派之争（即形式犯罪论与实质犯罪论之争）而作。①该书出版于2009年8月，同月中国社会科学院邓子滨博士《中国实质刑法观批判》一书出版，似乎是某种巧合，但笔者更愿意将二者的同时登台看作是新一轮学派之争正式开始的标志。实质论的主要提倡者如张明楷、刘艳红、苏彩霞等由于都出身于中南财经政法大学，笔者将其称为"中南派"，形式论者代表人物为陈兴良、邓子滨师徒，笔者称其为“北大派”。这样的划分只是笔者根据本文分析的主要对象进行的概括，事实上对于所谓的学派之争目前还没有得到学界的广泛响应。全书从法律形式与实质理性对立统一的层面上，分析了刑事法治模式、罪刑法定主义、犯罪概念、犯罪论、解释论等刑法中的所有基本问题。作者认为应该构建以形式的犯罪论体系为前提，以实质可罚性为内容的实质犯罪论体系；对犯罪构成要件的解释应从是否达到了值得刑事处罚的程度进行实质解释。本文通过对上述刑法基本问题在“两派”之间分歧的解读，以此阐述《实质刑法观》向我们展示的理论观点。

一、刑事法治模式与罪刑法定

现代社会的法治国经历了从自由法治国、形式意义的法治国到实质意义法治国的转变，刑事法治自然顺应了这样的发展过程，而罪刑法定原则则是迈向刑事法治国家的第一步。在书中作者将形式罪刑法定与古典法治国思想及近代自由法治国思想相联系，而实质法治国自然与实质罪刑法定相结合。

实质论者认为罪刑法定原则包括了形式侧面与实质侧面，“罪刑法定原则的形式侧面，旨在限制司法权，与形式法治相对应；罪刑法定原则的实质侧面，旨在限制立法权，与实质法治相一致；罪刑法定的形式侧面与实质侧面的统一，和形式法治与实质法治的统一相吻合。”［2］而形式论者如邓子滨则怀疑罪刑法定实质侧面的必要性。［3］对此，刘艳红教授不仅论述了罪刑法定形式与实质侧面的具体内容，同时还详细论证了罪刑法定实质侧面的实现途径。作者认为形式的罪刑法定原则要求刑法必须是成文法，排除习惯法在刑法规范中的适用，禁止类推解释，禁止事后法；而实质的罪刑法定原则的具体内容则包括刑罚法规的适当性和刑法规范的明确性。［4］罪刑法定实质侧面的思想基础是民主主义与尊重人权主义，旨在限制立法权，防止出现恶法。由于我国并未实行三权分立，因此罪刑法定实质侧面的内容是有助于权力制衡，提高司法权的地位。基于人权保障的要求，在刑事立法中必须禁止处罚不当罚的行为，同时实现罪刑的均衡；而刑事司法中司法人员通过对刑法规范的解释、适用来实现刑罚法规适当性的需要。对于明确性的要求，作者认为在立法上“一方面不宜大量采用纯粹的一般性、概括性的规范或包含模糊、不确定因素的规范，不宜大量采用概括的构成要件规定”①本文加引号而未标注的引语均出自刘艳红《实质刑法观》一书。；司法上，就是司法人员可以根据犯罪的社会危害性理论从实质角度来解释和适用刑法。

罪刑法定形式侧面解决的是刑法规范可预测性、安定性的问题，这有利于树立刑法的权威，使公众对刑法产生信赖；而罪刑法定实质侧面以社会危害性为基础，强调刑罚法规的适当性，同时适应社会现实不断变化对刑法提出的新要求，体现了一定的灵活性。罪刑法定形式侧面和实质侧面各自的目标，即刑法规范的可预测性、安定性和适当性、灵活性之间显然存在着冲突，这样的冲突在刑事法治上则表现为形式刑事法治与实质刑事法治之间的冲突。对这一冲突的解决，刘艳红教授提出了“包容性刑事法治国”②此一用语最初由台湾学者提出，用来指二战后德国在反思纳粹暴政基础上，将形式意义的法治国理念纳入实质意义的法治国之中的模式。而刘艳红教授完全在相反意义上使用这一概念，对此应加以注意。的主张，它是指“在坚持形式的法治国的前提之下，将实质意义的法治国概念纳入其中，用后者解释前者，根据后者进一步发展、适用前者。”对于公民基本权利的保障，只有通过形式法治国与实质法治国的配合才能妥善达成。在现行刑法明确规定了罪刑法定原则的基础上，我们应该坚持形式理性优先、实质理性为补充的原则，这是作者的基本立场，全书也正是以此为基础展开论述。

二、犯罪概念与社会危害性

犯罪概念是刑法学中重要的基本范畴之一，而“犯罪论体系，就是将犯罪概念从理论上进行构成”。［5］在刑法理论和实务中存在着三种不同类型的犯罪概念，即形式犯罪概念、实质犯罪概念和混合犯罪概念。有人认为“犯罪概念是反思社会危害性理论的一个基本视角。根据犯罪概念是否包含社会危害性的内容，在刑法理论上将犯罪概念分为犯罪的形式概念与实质概念。”［6］我们总结世界各国刑法规定发现，并没有哪个国家在刑法中规定纯粹实质的犯罪概念。而形式犯罪概念即使是形式论者也认为是不必要的，这是因为形式犯罪概念往往是“犯罪”与“刑法”之间的循环定义，不能体现犯罪的本质。

我国现行刑法中的犯罪概念受到前苏联的影响，采用的是混合犯罪概念（形式与实质统一的犯罪概念）。在这一概念中，社会危害性是“一行为被立法者规定为犯罪的原因以及解释某一行为是否构成犯罪的实质上的理由”，这也正是形式论与实质论的争点所在。刘艳红教授支持的是现行刑法中的混合概念，她认为相对于那些“纯粹形式意义的犯罪概念而言，混合犯罪概念的主要特点并不在于其具有形式的内容，而主要在于其在形式特征之外还规定了实质特征即社会危害性。因此，相对于纯粹形式意义的犯罪概念，混合犯罪概念可以说也就是实质的犯罪概念。”由此可知，作者在书中使用的实质犯罪概念实际上与混合犯罪概念相同，是在混合犯罪概念基础上的改进，对实质犯罪概念合理性的论述实际上是对混合犯罪概念合理性的证明。而批评混合犯罪概念者将矛头纷纷指向了社会危害性理论，他们分别从技术层面和价值层面指出在犯罪概念中引入社会危害性的弊端。对此，刘教授从实质犯罪概念存在的一般合理性和优越合理性两方面进行了回应。社会危害性作为犯罪的本质，犯罪概念肯定要对其进行概括。她认为犯罪的本质是多元的而非一元的，除了社会危害性，刑事违法性和应受刑罚惩罚性也是犯罪的本质。前者称为犯罪的社会本质，它可以将犯罪与各种非害行为相区别；后两者称为犯罪的法律本质，它们可以将犯罪与一般违法行为区别开。对此观点，邓子滨博士认为本质只有一个，“多元”必须“元元”平等，而社会危害性和刑事违法性、应受刑罚惩罚性是不平等的，前者在立法阶段解决“为什么”，后两者在司法阶段解决“是什么”，两者不在一个层级，刘教授的论述“没有注意区分立法阶段和司法阶段语境的不同”。［7］陈兴良教授也不赞成多元论，他说“即使三者都是犯罪的本质特征，同样还是存在三者的关系问题。”［8］对此，刘艳红教授指出：认为社会危害性回答的是“为什么”的问题，是因为论者将社会危害性这一犯罪本质回答的问题与该本质所具有的功能混淆了。在此基础上，作者进一步论述了混合概念的优越合理性体现在其符合法律概念的独特要求和符合价值主体变易性的需求上，从而进一步说明了混合概念的合理性。可以说作者所提倡的实质犯罪概念是对现行规定的罪刑法定原则的改良，是为了使这一原则在司法实践中真正发挥作用而进行的理论证明。

那么作为犯罪本质的社会危害性本身具有怎样的功能与作用，它在价值上是否与罪刑法定原则相冲突呢？对此，作者在书中向我们展示了这样的观点：“在犯罪圈外，形式合理性是实质合理性的制度保障”，在罪刑法定原则的限度外，社会危害性因为没有依存的框架而让位于形式合理性，根据罪刑法定原则定罪量刑是必然的。“在犯罪圈内，实质合理性是形式合理性的实现手段”。

三、形式犯罪论与实质犯罪论

日本学者大谷实认为：形式的犯罪论认为对犯罪是否成立只能在形式的、类型的意义上把握；实质的犯罪论认为对犯罪成立与否的判断应该从刑罚法规的适当性（即处罚的合理性和必要性）这一实质的立场出发进行。［9］随着构成要件中规范性要素与主观构成要件要素的发现，大陆法系犯罪论体系对于形式犯罪论与实质犯罪论的争论就从未中断过。而我国刑法在规定了罪刑法定原则之后，这一问题才开始显现。而形式论者与实质论者争论的焦点在于对构成要件如何理解，在此问题上作者从自由价值法学的立场出发进行了解读，认为以行为为中心的古典形式犯罪论体系的出发点是形式的构成要件论，它的特点就是无价值性和客观性；而以价值判断为特征的实质的犯罪论体系的形成，则是由于规范性与主观性构成要件要素的发现。在此基础上，作者总结出了形式犯罪论与实质犯罪论的四大争点：（一）刑法中的构成要件究竟是形式意义的类型，还是具有实质内涵的规范评价的类型化形态；（二）构成要件的机能是限于为国民提供行动指南的自由保障还是包括保护国民合法利益、防止处罚不该处罚行为的法益保护；（三）现代刑法的犯罪论体系究竟应该是范畴论体系还是目的论体系；（四）刑法规范首先是行为规范还是裁判规范。接着，作者围绕这四大争点展开了详细的论证。

我国现行刑法中犯罪论体系采用的是四要件说，这与大陆法系三阶层的犯罪论体系是不同的。前者是一种平面的耦合式的逻辑结构，而后者则是立体的递进式的逻辑结构。作者指出我国的犯罪论体系与大陆法系的犯罪论体系的组成要素是基本相同的，二者“并不存在原则性的差别，只不过在具体判断的逻辑过程或思考方式上不同”。［10］由于犯罪概念中社会危害性的规定，我国传统四要件的犯罪论体系从一开始就是包含价值判断内容的，因此我国的犯罪论体系应该是实质的，这在学界也是通说。但作者却认为：“我国与大陆法系的犯罪论体系都是形式与实质相统一的犯罪论体系”，并不存在脱离形式而存在的纯粹实质的犯罪论体系，任何实质的犯罪论体系必定以形式为前提。对于因为罪刑法定原则法典化而出现的形式与实质犯罪论的争议，从而引发的四要件与三阶层犯罪论的交锋，作者认为这并不是问题的关键。因为在作者看来，我国刑法中规定的实质的犯罪论体系是能够继续存在的，未来关注的问题应该是在双方争论没有完全消除的情况下，“我国将来的一般的犯罪论道路将如何走”？承认我国将来的犯罪论是实质的，这是否有违罪刑法定原则，是否会导致刑罚处罚范围的扩大？与大陆法系国家刑法理论中使用的构成要件不同，我国刑法中的犯罪构成要件实际上是指“犯罪的可罚要件”，它包含了构成要件的事实、违法与有责的所有内容。我国刑法中规定的构成要件实际上等同于犯罪的成立要件，因而它不可能是纯粹形式的，“犯罪构成要件是作为具有实质规范评价内容的类型形态而不是抽象类型而存在的”。为顺应构成要件的价值属性，我们应该从实质的角度理解刑法中的犯罪构成要件，并以此为内容建立实质的犯罪论体系。作者认为现代刑法犯罪论体系应该是目的论的体系，而实质的犯罪论体系正是目的论体系的要求，对此作者从刑法保护法益的目的进行了论证。对于最后一个争点，作者指出：“刑法规范既是行为规范，又是裁判规范，二者针对不同对象而言”，在一般意义上“它们是所有刑法规范的共存规范形态，并无主次先后之分”。

最后需要说明的是，现代刑事法治国家构成要件的功能已经从自由权保障与个别化机能发展到甄别值得处罚的法益侵害行为的新阶段，这一新功能要求我们建立实质的犯罪论体系。至于形式论者所担心的实质犯罪论容易导致入罪的考虑，笔者认为这是过于夸大了实质论的危害。因为，“犯罪化”与“非犯罪化”是同时存在的，成文刑法的发展总是落后于现实需要的。如果说实质论易导致入罪，那么形式论似乎也逃脱不了这样的担心。

四、“走向实质的刑法解释”

刑法是需要解释的，徒法不足以自行。形式的犯罪论者主张对构成要件进行形式的解释，而实质的犯罪论者则主张实质的刑法解释。需要注意的是，“刑事法治一方面保障人权，一方面保护社会。刑法学人应该心中永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间，才可能得出合理的解释结论。”①这段话出自贵州省社会科学院胡月军《刑事法治与西天取经（戏说实质刑法观与形式刑法观之争）》一文的未发表稿。至于具体的解释方法，则是需要我们进一步讨论的，这主要涉及到类推解释与扩大解释的问题。因为形式论者认为类推解释与实质解释并没有本质区别，而罪刑法定原则是禁止类推解释的。另外，类推解释与扩大解释的界限也并不明确。这样争论的焦点也就集中到了罪刑法定所允许的解释限度上。

张明楷教授认为，“罪刑法定所禁止的类推解释，是指解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。”［11］同时，他也认为类推解释与扩大解释的区别具有相对性，但他又指出扩大解释有合理与不合理之分。而邓子滨博士认为必须禁止所有不利于被告的扩大解释。但是“刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义内容的扩张解释在内。”［12］在这一问题上，作者认为“当代刑法理论一致同意类推解释是被禁止的，扩张解释是被允许的，而适当的不利于被告人的扩大解释也被认为是合理的。”对此，作者的论述思路是从形式论者对实质论的质疑展开的：形式论者提出某些行为法律有规定，但法律自身明确性受到质疑，此时能否以实质的处罚必要性和合理性为由对这些行为进行有罪评价？作者指出与其说这是实质犯罪论面临的问题，倒不如说是古典罪刑法定原则是否允许扩大解释，更进一步就是是否允许不利于被告人的扩大解释的问题。而刘艳红教授的回答则认为这是一个伪问题，并从实证角度说明了不利于被告人的扩大解释的客观存在。作者指出，“实质犯罪论本身并不存在借用实质可罚性擅自扩大刑法处罚范围的问题”，即使有那也是允许扩大解释的结果，是扩大解释本身是否可行的问题。最后作者指出：“今后需要进一步讨论的问题恐怕是以何种方式保证扩大解释，进而也等于保证实质的犯罪论及实质的刑法解释不会破坏罪刑法定原则的人权保障机能。”

需要说明的是，尽管作为论理解释方法的扩大解释更多的是从实质的角度进行，但它与作者所提倡的实质解释显然是不同的。实质的刑法解释作为一种新的方法，目前还没有学者给出一个明确的定义，这或许有赖于作者“实质刑法解释论”的问世。

五、结语

作为刘艳红教授实质刑法立场研究系列三部曲（实质刑法观——实质犯罪论——实质刑法解释论）第一部的《实质刑法观》向我们初步展示了实质刑法的理论魅力，使我们看到了刑法理论发展的一条可能路径。应该说，实质论者与形式论者之间既有共识又有分歧，但今后的发展不应该在交汇之后而渐行渐远。形式论者更相信立法者，实质论者则提倡司法者能动性的发挥。频繁的立法有损于法律的权威，而司法人员精细化的解释或许更符合法治发展的要求。事实上作者对于刑事法治模式、罪刑法定主义、犯罪概念、犯罪论、解释论、刑法目的等刑法中所有基本问题的论述，都表明其在努力构建一种新的刑法学研究方法，这与纯粹的规范分析是不同的。刑法学者应该面对现实问题，顺应现代法治发展的新要求，通过实证研究发展刑法解释学，这或许也正是作者所希望的。

［1］张明楷.学术之盛需要学派之争[J].环球法律评论，2005，(1)：50.

［2］［10］张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京：北京大学出版社，2009，序言:97.

［3］［9］邓子滨.中国实质刑法观批判[M].北京：法律出版社，2009:16,90.

［4］刘艳红.实质刑法观[M].北京：中国人民大学出版社，2009:72-95.

［5］黎宏.日本刑法精义[M].北京：法律出版社，2004:61.

［6］陈兴良.形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨[J].法学研究，2008(6).

［7］陈兴良.社会危害性理论：进一步的批判性清理[J].中国法学，2006(4)：12.

［8］[日]大谷实著.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003:72-73.

［11］刘艳红.开放的犯罪构成要件理论研究[J].北京：中国政法大学出版社，2002:91.

［12］[日]曾根威彦著.刑法学基础[M].黎宏译.北京：法律出版社，2005:14.

【责任编校：赵文胜】

Rule by Criminal Law:between Form and Substance

(Southeast University,Nanjing 211189,China)

WhethertherulebycriminallawinChinaisformaloressentialarousesanewroundofargumentofschools of criminal laws.As the 1st book responding to this dispute,Material Idea of Criminal Law argues for constructing a compatible model of rule by criminal law through analyzing all the basic problems at the level of the unity of opposites about legal form and substantive rationality.In this book,the author metaphysicizes the core problem,why we should advocate the material idea of criminal law,and provides a method for criminal law development.

rule by criminal law;form;substance;criminal theory;interpretation of criminal law

D924

A

1673 2391（2010）04—0017—04

20100517

黄飞勇（1985 ），男，江苏泰兴人，东南大学法学院2008级硕士研究生，研究方向：宪法与行政法、行政刑法。