许 静

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉430034）

我国商业银行破产法律制度初探

许 静

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉430034）

我国《企业破产法》规定包括银行在内的金融机构破产可划分为清算前和清算两个阶段。在清算前阶段，银行监管机构会通过各种救助措施，以避免尚有挽救希望的银行破产。只有当救助无望时，破产银行才会进入破产清算，但在清算程序中应尽量减少损失和避免社会震荡。因此，从银行破产界限和理念角度出发，我国商业银行破产应当从特殊保护主义过渡到以重整为核心的破产预防主义，以破产重整和存款保险为支柱，以社会福利最大化为目标，同时兼顾社会秩序。

银行破产；破产界限；重整；存款保险

前言

迄今为止，海南发展银行是我国唯一一家被关闭的银行。就整个金融业来说，广东国际投资信托公司，大鹏证券和南方证券已宣布破产，但目前尚未有银行司法破产的先例。2006年8月27日通过、2007年6月l日起施行的新《企业破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。……金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”该条规定隐含着十分丰富的信息：首先，该法第一次写上金融机构破产的内容，实际上宣告了中国市场经济接纳包括商业银行在内的金融机构的破产；其次，该法接受了商业银行作为公众公司而不是特殊行业的国际标准；第三，确立了监管部门在商业银行破产中的特殊地位；第四，赋予了国务院起草有关金融机构破产实施办法的权力。目前，银监会正在加紧制定与《企业破产法》相配套的《金融机构破产条例》，我们应当树立正确的银行破产理念，构建科学系统的商业银行破产制度。

一、商业银行破产的界限

（一）商业银行破产的概念

商业银行破产是指商业银行因陷入严重的财务危机而被迫退出市场，广义上来说，是指有关部门对该问题银行的处置及制度安排，包括早期处置、专门救助、市场退出等，狭义上的商业银行破产则指商业银行因不能支付到期债务，经金融监管部门同意，自行或由债权人申请，人民法院依法裁定对其资产进行清算并对剩余财产强制进行分配的一种程序。它是商业银行法律主体资格的最终消灭，其核心特征表现为商业银行法人资格的终止，属司法强制型市场退出。本文所论及的商业银行破产是从广义上而言的。［1］

（二）银行破产界限

银行破产界限，指债权人或债务人向法院申请债务人破产以及法院据以启动破产程序的事实和依据。我国《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的可以依照本法规定进行重整。”由此可见，现阶段我国在立法上针对企业破产采取了“流动性标准”和“资产负债标准”的双重标准。

但由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性，银行破产不同于一般企业的破产，其破产界限也不同于一般企业的破产界限。根据现代银行理论，对于银行现状的考察主要可从资产质量、盈利能力、资本充足率、银行流动性等加以识别与评估。银监会研究局的《2004年中国银行业发展报告》中，将资产质量差、不良资产占比高列为我国银行业的首要风险。《商业银行资本充足率管理办法》规定，我国银行资本充足率应不低于8%。而中国银监会副主席唐双宁曾透露，在中国银行类金融机构（其中的主要商业银行有140多家：四大国有银行、12家全国性商业银行、115家城市商业银行，以及12家转制而来的农村商业银行）中，仅有66家资本充足率达到8%。如果将8%的资产充足率作为退出与否的“生死线”，意味着有近70家银行类金融机构将破产或重组。因此破产银行呈现出危机性、病态性特质，其体外表征往往表现为“三低一高一弱”，即资本充足率低，资本收益率低，流动性清偿能力低，不良贷款总额高，资本的抗风险能力弱。

二、商业银行破产理念

在中国多数人印象中，“银行太大不会倒”，［2］即便濒临破产国家也会买单。因此，迄今为止，中国尚未发生一例银行进入司法破产程序的案件，对问题银行基本上是借助临时性行政干预如资金援助、指令性购并或强制关闭等来加以解决。连惟一一家被关闭的股份制商业银行——海南发展银行，成立不到3年便陷入资不抵债的破产地步，中国人民银行也未采用破产清算的方式，而是于1998年将其关闭清算。这种行政干预虽然能够暂时延缓风险的爆发时间，但是并不能彻底解除风险。马克思认为,只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。［3］正如美联储前主席格林斯潘1996年5月2日在芝加哥召开的第32届银行结构与竞争年会上所指出的:“这些被监管对象（银行）最基本的经济功能就是承担风险，如果我们试图使(银行)破产率为零，就已经失去了建立银行体制的意义。”巴塞尔银行监督管理委员会在颁布的《有效银行监管的核心原则》中也认为，“监管本身不能也不应保证不出现银行倒闭。实际上，在市场经济中，银行倒闭是金融资源配置机制的一个必要组成部位”。

因而，我们必须破除商业银行无风险、不会破产的传统观念，并充分认识到银行破产制度的重要意义:第一，可以有效化解银行业的道德风险。银行属于借别人的钱给他人用，最容易发生道德风险。一旦国家采取一切措施保证银行不破产，经营者也就没有动力考虑资金的安全性和流动性，这就必然导致银行业的超负荷扩张、资产质量低劣、流动性差以及以贷谋私等问题，产生严重的道德风险。第二，转变存款人的银行不破产观念。一旦存款人意识到银行会破产，必然提高风险防范意识，进而自觉监督银行的经营管理。第三，促使银行之间市场化的公平竞争。在市场经济中，不能让濒临破产的银行退出市场，就无法肯定和激励经营良好的银行，也不利于提供一个优胜劣汰的公平竞争环境。正如中国政法大学教授李曙光所言，“金融机构不能破产，其本质是不能完全市场化……金融机构还是一个国家包办的主体，不注重经营和管理，其市场风险势必要转嫁到国家财政，最终是全体纳税人身上”。［4］因此我国商业银行破产的理念应当从特殊保护主义过渡到以重整为核心的破产预防主义，以破产重整和存款保险为支柱，以社会福利最大化为目标，同时兼顾社会秩序。

三、商业银行破产重整制度

银行破产重整是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的银行，通过对各方利害关系人的利益协调，强制进行重组与债务清理，以使银行避免破产、获得更生的法律制度。例如美国为保护存款人利益，在银行出现问题，尤其是濒临破产时，联邦存款保险公司(FDIC)或者监管当局在特定条件下会采取财产管理和公开银行救援的方式救助银行，使其走出困境。财产管理是指监管当局可以委托联邦存款保险公司(FDIC)作为财产管理人管理银行资产，保存银行的运营价值，使濒临破产的银行恢复健康的经营状态；公开银行救援是指《存款保险法》授权联邦存款保险公司(FDIC)在投保银行出现问题、濒临破产时，可以直接对其提供资金支持和直接援助。

我国借鉴各国银行破产经验，在《破产法》第134条中规定，商业银行符合破产条件的，金融监督管理机构可以向人民法院提出重整申请。结合我国国情，笔者认为目前我国可以采取的商业银行破产重整措施主要有以下几种:第一，政府注资。即对濒临破产的商业银行由政府注入一笔资金，或者是代为支付到期贷款，使问题银行度过难关，转危为安；第二，政府接管。即由政府接管濒临困境的商业银行，采取一定措施清理债权债务，并由政府作为债务人代表与债权人进行不进入破产清算程序的谈判，并提供政府信用担保；第三，托管。政府指定或委托其他有实力的大型金融机构托管陷入困境的商业银行，并承诺解决一部分不良债权问题；第四，央行再贷款。通过央行提供再贷款以拯救陷入困境的商业银行，政府与央行成为问题银行的新债权人，有时这种方法也与接管和托管并用。当然，陷于困境的商业银行自身也可以采用市场化的重整方式，以走出困境，恢复生机。［1］

但重整程序不能滥用，在制定与《企业破产法》相配套的《金融机构破产条例》时必须对重整程序的适用，特别是以救助方式重整银行进行规制。例如美国银行破产救助措施往往并非是首选方式，即使采用救助方式来重整银行，也要进行事前的成本效益分析。而我国并无这种规制机制，因为银行执照的含金量高，地方政府及监管当局首选的措施便是重整，其救助力度有过之而无不及。不可否认，这种公共资金的大量投入虽然在短期内也能暂时压制风险的暴露，但其负面影响不容忽视。将银行的经营风险及损失转嫁到国家上，不仅扭曲市场竞争规则，浪费社会资源，而且滋生道德风险，不利于树立银行经营者的忧患意识。此举不仅损害了整个金融秩序的稳定，更加大了金融监管的难度。因此对于采取救助措施重整银行，尤其是动用公共资金援助破产银行，应当尽可能地避免其负面影响，严格限定公共资金援助的条件以防止其滥用。

四、尽快建立存款保险制度

存款保险制度是指由符合条件的金融机构集中起来建立一个保险机构，金融机构作为投保人按一定存款比例向其缴纳保险费，建立存款保险准备金，当成员发生经营危机或面临破产倒闭时，存款保险机构向其提供财务救助或直接向存款人支付部分或全部存款，从而保护存款人利益，维护银行信用，稳定金融秩序的一种制度。其一直被视为银行破产后为存款人兜底的救命稻草。这一制度源于上世纪30年代的美国。至上世纪80年代，西方主要发达国家先后建立存款保险制度，至今这一制度已在70多个国家实施。

我国目前没有建立存款保险制度，但实际上政府长期为银行提供隐性存款保险，即政府为了稳定金融体系，避免危机扩散而对被关闭的银行吸收的存款在一定程度上给予保险。从1996年至今，我国几乎每年均出现商业银行和国际信托公司等倒闭事件，但这些机构的最终命运通常是政府主导的兼并和接管。这就给人们造成了银行在中国不可能破产的假象。银行的退出风险一直都是由政府来隐性担保的，因此政府背上了要为银行偿债的“心理预期”负担和财政负担，助长了银行道德风险行为，不利于维护金融体系稳定。1993年的《国务院关于金融体制改革的决定》就已明确：“要建立存款保险基金，保障社会公众利益。”2003年，央行下属的存款保险课题组提交了一份研究报告——《构建中国存款保险体系的若干思考》。2004年，央行在金融稳定局下专门设立了存款保险处。与此同时，由国务院法制办、中国人民银行、国家发改委和银监会四大部门共同牵头成立的筹备组已经起草了《存款保险条例》并进行了几次修改，“存款保险条例已入立法进程”。［5］就目前银行风险不断增大的现状，我国应加快《存款保险条例》的制定和出台。

笔者认为我国的存款保险制度应从存保机构的设置、保险范围和出资主体、投保方式、保险费率与最高保额等方面作出明确规定:

1.存款保险机构的设置与权限。根据我国现行的金融监管构架，存款保险机构可采新设方式，但不完全独立于央行之外，而是作为央行下属的一个职能机构，除负责金融机构的存款保险外，还享有一定的金融监管权，如对破产金融机构的接管、清算等。这样既可以保持原有的金融监管格局，避免与央行监管权冲突，又可以实现对问题金融机构的专业化处理。

2.保险范围和出资主体。从保险范围来看，所有吸收公众存款的存款类机构都应该纳入范围，缴纳保费。根据我国大型中小型商业银行业务经营现状，可以建立二元化的存款保险制度，其一元是由国家财政、中央银行和各大型商业银行共同出资建立的存款保险公司，服务对象为全国性商业银行；另一元是由中央银行、地方财政和中小型银行共同出资成立的存款保险公司，服务对象主要是区域性、地方性中小型银行。

3.投保方式。由于我国各类金融机构呈非均衡发展，因此宜采取强制保险的方式，从制度上保证各种规模金融机构的平等竞争。

4.保险费率与最高保额。我国在建立存款保险制度的初期可按二元制的存款保险体制实行两级保险费率，待建立起完善的评级标准体系后，再按各银行的不同风险等级实行差别费率，以防止因经营风险低的银行承担风险较高银行的投保义务而造成的“搭便车”行为。至于最高保额,几乎所有实施存款保险制度的国家都规定有最高保额，如美国为10万美元，日本为1000万日元。因此我国也应定一个保险理赔的最高额，在这一额度内给予100%的赔偿，超过最高额的增加额则递减赔偿。这样既可保护小额存款人的利益，又可以促使存款者谨慎选择银行，督促银行加强内部控制与管理。［1］

［1］刘静.商业银行破产法律制度研究[D].湖南师范大学硕士论文,2008.

［2］[美]米什金.货币金融学[M].北京:中国人民大学出版社,1998:272.

［3］[德]马克思.哲学的贫困[M]//[德]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第4卷).北京:人民出版社,1992:121-122.

［4］李曙光.论建立金融机构破产机制[J].财经,2004(9):45.

［5］存款保险条例银行机构破产条例已入立法进程[EB/OL].http://news.qq.com/a/20080213/000164.htm,2008-02-13.

【责任编校：王 欢】

On Legal System of Bankruptcy of Commercial Banks

(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

The EnterpriseBankruptcyLaw provides thatbankruptcyof financial institutions including banks contains prior to liquidation and liquidation.In prior to liquidation,the bank regulator would avoid bankruptcy of banks for hope through all kinds of relief measures.Only the failed bank has bankruptcy liquidation without deliverance hope,but losses are minimizedandsocialturbulenceisavoidedasfaraspossibleinliquidationproceedings.Therefore,fromlimits andidea of bank bankruptcy standpoint,the bankruptcy of commercial banks in China should transit from specific protectionism to doctrine of bankruptcy prevention with the core of reorganization,bertopang reorganization and deposit insurance,aim at maximizing social welfare,and meanwhile give consideration to social order.

bank bankruptcy;bankruptcy limit;reorganization;deposit insurance

D922.291

A

1673 2391（2010）04—0047—03

20100404

许静（1979 ），女，湖北武汉人，法学硕士，湖北警官学院法律系讲师，主要研究方向为经济法、民商法。