胡碎华，陈 官

（1.温州市鹿城区人民法院，浙江 温州 325000；2.浙江泽大律师事务所，浙江 杭州，310000）

试论建立和完善行民平行诉讼制度

胡碎华1，陈 官2

（1.温州市鹿城区人民法院，浙江 温州 325000；2.浙江泽大律师事务所，浙江 杭州，310000）

在我国司法实践中，经常出现民事争议与行政争议相互交叉重叠的案件，如何审理尚无明确具体的规定，各地法院的做法不统一，理论界对此争论不休。行政附带民事诉讼制度、民事附带行政诉讼制度、当事人诉讼制度和直接移送审查制度都有其局限性，惟建立和完善行民平行诉讼制度才能解决好此类案件。

行政诉讼；民事诉讼；平行诉讼

一、行政诉讼与民事诉讼交叉的类型与成因

（一）行政诉讼与民事诉讼交叉的类型

近年来，行政争议与民事争议交叉的案件不断增长，随着行政权的不断扩张，案件本身也趋于疑难化。根据学界研究和实践做法，归纳如下：［1-3］

以行政争议为主，民事争议附带解决的案件。行政争议在诉讼中属主体诉讼，民事争议是从属诉讼，行政争议与民事争议源于同一法律事实。行政争议和民事争议的解决可以分离，相关当事人可以分别就行政争议和民事争议单独提起诉讼，行政审判不以民事争议处理为前提，民事争议的解决也不以行政争议的解决为先决条件。

以民事争议为主，行政争议作为先决条件附带解决的案件。该类案件在本质上属民事案件，争议因双方当事人的行为而起，行政行为不是引发民事争议的直接原因。民事争议的裁判依赖于行政行为合法与否的判断，行政争议的解决是民事争议解决的前提。当事人在诉讼中并没有提起审查行政行为合法与否的诉讼，只是一方当事人以行政行为合法或违法作为己方未侵权或对方侵权的抗辩理由。

行政争议与民事争议一并解决的案件。该类案件中最原始的是民事争议，行政裁决是为了解决民事争议。行政争议因民事争议而发生，民事争议因行政行为的介入变得复杂化。当事人提起诉讼的目的为解决民事争议，但对行政争议不作合法与否的判断，民事争议就得不到真正解决。

（二）行政诉讼与民事诉讼交叉问题的成因

在现代社会，政府所行使的权力逐渐渗透到立法及司法领域，与立法机关和司法机关一起分享制定规则和解决纠纷的权力。随着行政权在国家管理领域的不断扩张，行政理念的转换，行政的作用领域、活动范围显著扩大，行政行为的方式也日趋多样化，除了传统的行政立法、行政强制等行为之外，行政合同、行政裁决、行政指导等新的行为方式逐渐被采用。以行政裁决而言，现代行政发展的一个明显特征是行政机关在行使职权的过程中裁决与行政管理活动相关的民事纠纷。我国已有20部法律法规设定了行政裁决制度，如《土地管理法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《森林法》、《商标法》、《专利法》等。平等主体之间的民事争议由于有了行政权的介入变得更加复杂，如果民事争议双方当事人对行政裁决不服，还会产生行政争议。在这些案件中，正是由于行政机关行使了诸如行政裁决、行政确认、行政许可等权力，才使普通的民事争议变成了比较复杂的混合争议案件。这类案件中存在两种法律关系：民事法律关系和行政法律关系。［4］上述原因乃行政诉讼与民事诉讼之间产生交叉并滋生问题的根本原因。

诉讼交叉作为诉讼制度发达的必然产物，应看作正常的诉讼现象，但诉讼频繁交叉可能形成累讼、缠讼，无论从诉讼价值还是从社会效果讲都是一种贬值。形成诉讼频繁交叉，从思想根源分析，受诉法院或多或少存在个人主义、本位主义和地方保护主义，指导思想产生偏差，判决必然错位，从而迫使诉讼当事人另辟蹊径，造成诉讼频繁交叉。同时，受诉法院想公正判决，但由于审判人员业务素质差，只注重形式要件的审查，而疏于实质要件的审查，导致误判，也迫使诉讼当事人改道诉讼。对民事诉讼中应否审查具体行政行为意见不一，尽管国家法律没有赋予民事诉讼对具体行政行为的司法监督权，但司法监督权与司法审查权是两个不同的法律概念，国家法律并没有剥夺民事诉讼对具体行政行为的司法审查权，这种审查既包括形式要件，也包括实质要件，缺一不可。行政诉讼与民事诉讼最本质的区别不在审查范围上，而在监督方式上，行政诉讼可以通过实体判决进行监督，民事诉讼只能通过司法建议和判决一方不能胜诉进行间接监督。如果民事诉讼审查到位，就完全可以避免这类诉讼的频繁交叉。［5］人民法院在实际操作中的思想因素和技术因素成了滋生行政诉讼与民事诉讼交叉问题的直接原因。

二、现有解决方法的局限性

（一）行政附带民事诉讼制度及其局限性

主要有以下几种观点：第一种观点［6］认为，行政附带民事诉讼包括行政处罚和行政裁决两种情况。第二种观点［7］认为，行政附带民事诉讼包括行政处罚案件中的三种情况，对行政裁决不服提起的诉讼不应为行政附带民事诉讼，而是一种特殊的行政诉讼。第三种观点［8］认为，行政附带民事诉讼是因与行政机关的行政处罚行为相联系的损害赔偿而形成的诉讼和因行政机关确权裁决行为包含民事内容而形成的诉讼。该观点强调行政诉讼是主诉，民事诉讼为从诉，民事争议的解决有待于行政争议的解决，并且人民法院对行政争议部分作出的裁判影响并制约着对民事争议部分的裁判。第四种观点［9］认为，行政机关颁发权证的行为引起的争议和因行政裁决引起的行政争议由行政附带民事程序来解决，对于行政处罚案件只是可以适用行政附带民事诉讼。

我们认为，因行政处罚产生的行政争议与民事争议相互独立，并不存在主次关系、相互依存关系，完全可以分开处理，同时诉讼，不会造成诉讼的迟延，判决的冲突，没有必要为此专设一项诉讼制度。

（二）民事附带行政诉讼制度及其局限性

民事附带行政诉讼是指在民事案件的审理过程中对于关涉民事裁判的行政行为的合法性通过司法途径一并做出审理的诉讼方式和制度，对行政行为的审查不是诉讼中要解决的主要问题，却是正确做出民事裁判的前提。［10］它和行政附带民事诉讼中的行政诉讼和附带的民事诉讼的“可分离性”不同，这里的民事诉讼与附带行政诉讼具有“不可分离性”。民事诉讼中涉及行政确认和行政许可合法性问题，可采用民事附带行政诉讼。

民事附带行政诉讼中，当民事诉讼需要以行政机关的具体行政行为的合法性为基础时，法官即应适用行政诉讼程序，审查其是否合法并作出裁决，然后再继续民事诉讼。民事诉讼中涉及到对具体行政行为是否合法的审查，这是确认当事人行为是否合法的前提。在民事诉讼中审查具体行政行为，行政机关作为附带诉讼的被告，地位上的附带性决定了其参与的热情和关切程度较之在行政诉讼中有所差异，法院审查的角度、范围、深度等都有一定的局限性，客观上难免有审查不到之处，从而有可能出现民事审判认定有效，而行政审判予以撤销的现象。反之，在行政诉讼中，对具体行政行为的审查比较严谨。有些情况下，行政行为的审查结果揭晓后，民事纠纷自然而然就化解了。而且民事附带行政诉讼将大大削弱行政诉讼存在的价值，实乃本末倒置而不可取。

（三）当事人诉讼制度及其局限性

有学者主张建立日本法上的形式性的当事人诉讼，即原、被告为民事争议双方，行政机关作为第三人参加的诉讼模式，确立当事人诉讼制度符合司法最终原则和诉讼经济的原则，既尊重当事人的诉权，也有利于行政争议的全面解决，法院的判决具有最终的效力，不仅拘束当事人，也同样拘束行政机关；在当事人诉讼中，当事人不会面对或者和行政机关相对抗、或者放弃民事实体权益的两难选择，行政机关也不会因担心作被告和担心败诉而对诉讼施加压力，反而会积极促成争议的解决；当事人诉讼可以解决当事人不服行政裁决引起的诉讼，不服行政机关作出的民事侵权赔偿裁决而引起的争议案件，不服行政机关作出的关于土地、房屋等行政确权裁决而引起的争议案件，不服行政机关作出的涉及土地、房屋等征用补偿裁决而引起的争议案件。［1］

建立当事人诉讼制度没有必要。行政裁决之诉不存在行政诉讼与民事诉讼的交叉问题。平等主体之间的民事争议经过行政裁决，民事诉讼已不复存在，而是内含在不服行政裁决的诉讼请求中。对不服行政裁决的行政争议的解决，其目的就是解决民事争议，而且行政争议的解决也就意味民事争议的解决。“平等主体之间的民事权益请求在经过行政裁决后，已经包含并转化于一种行政请求。”［11］既然民事权益请求和行政请求已经融为一体，那么，当事人诉讼制度的建立也就失去了理论支撑。

（四）直接移送审查制度及其局限性

有学者指出，在法国，诉讼交叉问题中对具体行政行为的审查叫司法审判中的附属问题，即一个案件判决本身依赖于另一个问题的解决，后一个问题不构成诉讼的主要标的，但决定判决的内容。就此，我们可以把对附属问题的诉讼理解为：解释及审查行政决定的意义和合法性之诉。原告对行政决定的意义和合法性与行政机关有不同看法，而这种看法上的不同又损害或将损害他人的权益，原告便可提起这类诉讼，要求行政法院对被诉行政决定的意义作出解释或确认其违法无效。

笔者认为，虽然在民事诉讼中对涉及行政争议直接移送行政审判庭审理，可以避免因中止民事诉讼而当事人却未提起或不愿提起行政诉讼致使其合法权益得不到保障的弊端。但其局限性无法避免：根据不告不理原则，行政审判庭接受移送案件无依据。根据诉权原理，一般情况下，当事人有决定是否提起诉讼的权利，直接移送干涉了当事人对其诉权自由处分；移送的案件有可能存在超过起诉期限或其他情形，行政审判庭无法从实体上进行审理。

三、平行诉讼制度的建立及完善

附带诉讼程序复杂，诉讼效率并不一定高，即使附带诉讼，终究也摆脱不了哪个争议先处理的问题；为行政裁决之诉设立当事人诉讼制度没有必要；直接移送审查制度与诉权原理相违背；折衷方案虽然设想好，但仍不能避免附带诉讼带来的诸多问题。平行诉讼制度的出现给解决该问题带来了可能性。

（一）平行诉讼制度建立的可行性分析

行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，仅仅依靠一种诉讼程序显然难以解决行政、民事诉讼交叉案件的审理。我国《刑事诉讼法》中早已确立的刑事附带民事诉讼制度，为我国行政附带民事诉讼制度的建立提供了可供借鉴的审判经验，毕竟同为附带诉讼，在产生原因、诉讼程序上还是具有相似之处的。对于刑事案件只能由刑事法庭来审理，其原因在于刑事审判涉及公民的生命和人身自由，为此应由专业的刑事审判人员审理，所以只能是刑事附带民事诉讼而不能是民事附带刑事诉讼。对于行政案件和民事案件来说，由于所涉及的权益大体相当，在价值的位阶上也能够找到适度的平衡，因此平行诉讼模式的建立有其存在的法理基础。

（二）平行诉讼制度的完善

任何制度的建设都离不开对该制度进行配套措施的设置和安排。对此，我们首先要关注的是适用该制度时，在案件受理后的诉讼定性问题，也就是要处理好平行诉讼与其他诉讼的关系。人民法院在民事诉讼中已对有争议的可诉行政行为在证据审查后进行综合认定，且作出的民事判决已经发生法律效力。因此，此时当事人能否再对该行政行为提起行政诉讼成了问题的焦点。对此，做法有两种：第一种是裁定不予受理，告知当事人可申请民事案件的再审，主要是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第十项“诉讼标的即被诉具体行政行为为生效判决的效力所羁束的，人民法院应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，诉讼标的为生效判决的效力所羁束，不仅指为生效判决的内容所羁束，而且应当包括为生效判决认定的事实所羁束。因为无论民事还是行政判决都是以人民法院而非各审判庭的名义作出的，法院在民事判决中对具体行政行为的合法性的认定对内对外都具有拘束力。如果法院受理这类诉讼且作出与原生效判决的认定相左的判决，则会出现同一法院或不同法院对同一行政行为的合法性作出互不相同的认定，影响法律的严肃性和生效判决的执行力，即使通过民事再审程序改判，也会极大地增加当事人的讼累。［12］第二种是只要符合行政诉讼的受理条件，即予以受理,理由是该种情形不属诉讼标的为生效判决的效力所羁束，人民法院应当受理。［13］笔者赞同第一种观点，该种处理方式，有利于解决行政争议与民事争议交叉的难以操作的问题，而且当事人也有其他的变通救济途径，从而提高了诉讼效率，节约了诉讼成本。

其次是对平行诉讼进行深层次解释和说明，给当事人以理性指导。例如，原告已在法院提起要求确认其与他人签订的房屋买卖合同无效，法院在审理过程中，发现他人已领取房屋所有权证，于是向原告释明，原告应提起行政诉讼，撤销房屋所有权证，原告向法院提起行政诉讼，法院经审理，发现原告提起行政诉讼已超过起诉期限，驳回了原告的起诉，原告不服，又提起上诉，二审维持一审裁定，亦驳回了原告起诉。在该纠纷的处理中，民事争议的处理与行政争议完全不相关，处理民事争议的法官行使释明权明显不当，造成原告输了行政诉讼，多花了几笔（一般为2笔）诉讼费，还白白耗费了几个月（一般为3个月）的时间，最后原告对处理民事争议的法官意见很大。因此，法官不能随意行使释明权，要弄清二者的关系，决不能随意扩大抑或缩小其范围。

另外，我们仍然要确定行政诉讼中实质审查范围，选择合理的行政诉讼裁判方式。行政诉讼中对涉及当事人民事权益的具体行政行为应进行实质审查，减少行政诉讼与民事诉讼的交叉，并选择合理的行政诉讼裁判方式，不宜采取维持具体行政行为的判决。以行政登记为例，法院在房产行政案件中对房屋权属登记行为的审查，一直存在实质审查和形式审查之争。审查标准的不统一，某种程度上增加了行政争议与民事争议的交叉。我国理论界似乎更倾向于形式审查，然而《物权法》和司法实践却是“准”实质审查。因登记所生的纠纷，主要有两类：一类产生于当事人与登记机关之间，即登记机关对应予登记的事项拒绝登记或错误登记或对错误登记不予更正，这一类应属行政纠纷；另一类是当事人之间或第三人对被登记的民事法律关系产生争议，导致对登记机关发证行为不服，此争议实质上存在于当事人之间，这一类应属民事纠纷。［13］我国台湾地区对于登记纠纷即作出二分法，并分别纳入不同的救济程序。但我国目前实践中，对此没有明确的区分，对后一类纠纷，当事人可以提起行政诉讼，要求撤销登记，也可以提起民事诉讼，要求法院对民事争议予以处理，从而滋生行政争议与民事争议的交叉。如果在行政诉讼中按实质审查的标准审查，因为行政诉讼中民事争议的另一方当事人一般会作为行政诉讼第三人参加诉讼，行政诉讼中也会查明民事争议双方争议的事实，通常不会产生与民事诉讼处理的矛盾。但是如果行政诉讼中按形式审查的标准，即使法院查明了民事争议双方的争议事实，也可能由于限于形式审查，而作出维持具体行政行为的判决，这样判决，必然带来与民事审判结果的冲突。最好根据案件情况驳回原告诉讼请求或撤销判决。这样处理才不会与民事争议的处理相冲突，而且给登记机关留有根据情况调整或改变具体行政行为的空间。值得欣慰的是，从《物权法》第十二条和第二十一条的规定来看，登记机构对房产登记采用实质审查模式。［14］行政诉讼中对登记机构2007年10月1日后的房屋权属登记应进行实质审查，这将大大减少涉及房屋权属登记的行政诉讼与民事诉讼的交叉。

再次是合理划分行政庭与民事庭的职权范围。有时行政审判法官认为应先处理民事争议，而民事审判法官认为应先解决行政争议，因此，应当有一个机构来决定谁先处理，避免同时中止情形的出现。笔者认为，如果属同一法院，可由审委会决定，如果不属同一法院，可由其共同的上一级法院决定。另外，还要做好并建立案件知情制度。不管是民事审判法官，还是行政审判法官，在审理案件时，一旦发现存在行政争议与民事争议交叉的情形，都应当向当事人了解其是否因相关法律纠纷提起了其他诉讼，行政争议或民事争议的当事人有义务告知相关案件起诉和受理、审理情况，以便法官进行沟通和协调。

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【责任编校：陶 范】

To Establish and Improve Administrative and Civil Procedure in Parallel

(1.Wenzhou Lucheng Dstrict Pepole's Court，Wenzhou 325000,China;2.Zhejiang Zeda Law Firm，Hangzhou 310000,China）

The case with overlap of administrative and civil dispute occurs frequently in judicial practice.But there are not clear specific stipulations for how to handle its trial,which leads to inconsistency in judicial practice and argument in theory circle.There exist limitations in civil litigation attached to administrative litigation,civil lawsuit accompanied by administrative appeal,client suit system and direct conveyance inspection system,and only if establishing and improving administrative and civil procedure in parallel could solve it.

administrative procedure;civil procedure;parallel procedure

D25

A

1673 2391（2010）04—0037—04

20100201

胡碎华（1982 ），温州市鹿城区人民法院，书记员；陈官（1984 ），浙江泽大律师事务所，实习律师，诉讼法学硕士。