民事执行检察监督之纠正违法通知书

2010-09-06甘伟宏张绍忠

湖北警官学院学报 2010年4期

关键词：通知书救济检察院

甘伟宏,张绍忠，廖浩

（1.重庆学苑律师事务所，重庆 430030；2.西南政法大学，重庆 400031）

民事执行检察监督之纠正违法通知书

甘伟宏1,张绍忠1，廖浩2

（1.重庆学苑律师事务所，重庆 430030；2.西南政法大学，重庆 400031）

纠正违法通知书是法律监督权在民事执行领域的体现，具有适用针对性、效力间接性、制度附从性的特征，在监督实务中发挥了积极作用。但目前存在法律规定不明确、缺少强制力、适用混乱等问题，学界对其研究也不足。有必要将纠正违法通知书制度的适用纳入法定程序，明确其适用范围、对象、内容、效力及程序。

纠正违法通知书；民事执行检察监督

一、纠正违法通知书制度的性质及特征

（一）性质

纠正违法通知书是检察权法律监督的体现，是检察机关通过通知书方式，对法院执行中不当或错误行为加以纠正，从而缓解执行难、解决执行乱的监督措施。在法院内部救济机制不完善的情况下，纠正违法通知书是保障当事人合法权益的有力工具。即便将来执行救济制度健全，执行实施权和执行裁判权由法院内不同部门分权行使，法院内部执行法官对执行官的监督也不是每次都能够有令人信服的效果，检察监督仍然可成为促使法院内部严格监督的必要外部保障；因此，民事执行检察监督之纠正违法通知书并非叠床架屋的机制。

（二）特征

1.适用的针对性。纠正违法通知书有其特定的适用对象。首先，它与检察监督中其它措施相比，适用于不当或违法程度较高、对当事人权利侵害较为严重的执行行为，如无故故意拖延、以抓人为手段促执行等；其次，当某些不当或违法行为具有一定紧迫性，虽然性质并不严重，也应适用纠正违法通知书以加强检察监督的力度；再次，发出检察建议后执行法院不予理睬，此时就应当适用纠正违法通知书。上述情形使它与抗诉、检察建议、现场监督、说明执行情况通知书等监督方式区别开来。

2.效力的间接性。从法院内部执行救济与检察执行监督的关系看，纠正违法通知书的效力不是直接纠正执行法院违法行为，而是督促法院自己纠正。检察机关在监督中不可越俎代庖替代法院行使民事执行权，只能从外部监督，间接地使法院执行权规范运行。执行检察监督制度设立之目的是为了保障当事人权益和促进执行，并非增加新的执行主体。

3.制度的附从性。民事执行检察监督制度应附从于法院执行救济制度之后，并与之相协调。纠正违法通知书的一系列程序架构实际是执行内部救济的潜在延伸，撇开执行救济程序，单独地、平行地设置执行监督制度，极有可能导致监督程序启动随意和结果混乱的局面。虽然性质上，纠正违法通知书制度是检察监督权的体现，但机能和运作上，该制度却是附从于法院执行救济制度，两者之间并不矛盾。

二、纠正违法通知书制度的实施与研究现状

（一）纠正违法通知书制度的实施现状

1.现行法律对纠正违法通知书在民事执行监督领域的功能未作规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第386条规定：“人民检察院发现公安机关或者公安人员在侦查或者决定、执行、变更、撤销强制措施等活动中有违法情形的，应当及时提出纠正意见。对于情节较重的违法情形，应当报请检察长批准后，向公安机关发出纠正违法通知书。”但在民事执行监督中却没有这样的规定，民诉法没有规定，刑诉法规定又不够具体，导致检察机关在行使监督职能的过程中，为缓和与审判机关的关系，往往用检察建议替代纠正违法通知书，以致出现检察建议的使用过于泛滥而纠正违法通知书使用范围缩小的局面。检察建议不能承载违法执行行为的“纠正”功能，纠正违法通知书有其适用的价值空间，应当成为民事执行的主要监督方式。

2.在司法实践中，执行法院的抵触情绪大。与适用检察建议或监督意见相比，纠正违法通知书看起来带有明显的强制性，法院执行人员的抵触情绪也就更大，通常以没有法律根据为由拒绝接受。不过也有部分法院认为，检察机关监督的方式可以探索，也愿意接受此种监督方式，应本着有过则改的态度处理此类执行监督案件。［1］

3.纠正违法通知书制作不规范。从内容看，有些通知书篇幅过短，缺乏基本要素，甚至没有说理成分；有些篇幅又过长，针对性不强，指出的问题雷同，改进措施相差无几，实际意义不大。从形式看，通知书的行文格式、审批归档程序都存在不足之处。纠正违法通知书作为检察院纠正执行违法的一种方式，应当具有规范性和严格性，有必要在立法层面明确纠正违法通知书的范围、对象、效力等内容，提高适用该制度的实际效果。

（二）纠正违法通知书制度的研究现状

学者们关于纠正违法通知书的观点主要有：第一，常怡教授指出，人民检察院认为同级人民法院在民事执行程序中执行不当或有违法执行行为，应向其发出纠正违法通知书，要求该法院依照司法赔偿案件确认程序和其他程序处理，或采取相应措施自行纠正违法行为。［2］第二，有学者提出，对于法院执行人员故意不执行、拖延执行和执行不力的情形，检察机关有权向法院发出纠正违法通知书，要求其及时改正。［3］第三，有学者认为，对执法人员有严重违法行为的，检察机关向法院发出纠正违法通知书，要求法院纠正违法行为，并追究当事人纪律责任。［4］第四，有学者认为，纠正违法通知书适用于执行裁定文书本身正确，执行员不遵照执行，或没有执行依据而违法强制执行的情形。如对符合条件的不予执行，或超出法律文书确认的履行范围，严重超标执行；截留、扣押已执行的财物不交付申请执行人；低价拍卖，变卖被执行人财产；对已裁定停止执行的案件仍然强制执行等。对这类违法现象，因没有错误的裁定文书，不符合法定的抗诉条件，无法采取抗诉形式，只能向法院发纠正违法通知书要求限期纠正。［5］第五，实务部门的专家认为，发出纠正违法通知书适用于法院有明显错误的执行案件，或发出检察建议后法院不予采纳的案件，具体为：拍卖不动产前未进行价格评估、超期查封、扣押、超期执行、对符合条件的不予执行、或超出法律文书确认的履行范围执行、截留、扣押已执行的财物不交付申请执行人、低价拍卖、变卖被执行人财产、对已裁定停止执行的案件仍然强制执行等违法现象。［6］

梳理上述观点，可得出纠正违法通知书主要适用于较为严重的违法、不当执行行为。然而，学界的研究大多是对监督对象、内容的界定，很少涉及通知书的效力、程序等建构。这或许是纠正违法通知书仅仅是民事执行检察监督理论中监督措施制度中的一种方式，在研究中，往往点到为止，并不展开论证。同时，学者们的视野主要集中在执行检察监督制度的必要性和正当性等宏观层面。与学界对应，实务部门理论研究者对此制度比较重视，实践中积极探索，但至今未形成相对成熟的体系。客观地讲，民事执行检察监督的基础理论研究成果已相当丰富了，而对监督方式、保障监督的手段、监督程序架构并没有深入讨论，甚至可以说还很欠缺。这也许是任何新制度从探索到发展最后成熟的必经过程，先宏观后微观，先实践后总结。庆幸的是，近年来已有部分学者开始关注检察建议的论证，由此可以预计学界的研究会逐步向其它监督方式拓展。在纠正违法通知书实施现状不尽如人意、理论研究又难以指导实践的情况下，有必要讨论纠正违法通知书制度的构建问题。

三、纠正违法通知书制度之构建

纠正违法通知书制度的构建与法院内部执行的救济方式紧密联结。修订后的《民事诉讼法》第202条规定了当事人、利害关系人可针对违法的执行行为向执行法院提出异议；法院经审查认为理由成立的，裁定撤销执行行为或者改正；认为理由不成立的，裁定驳回；当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第203条规定对原执行法院超过六个月仍未执行的案件，执行申请人可以提请上一级法院采取适当的措施促进执行。上述条文是关于程序性救济制度的立法。执行救济与执行监督在对象、功能上具有一致性。从制度发生的逻辑、可行性、公权力救济私权利分析，具有同样功能的执行救济和执行检察监督不仅相互关联，在研究和制度构建的优先顺序上也应该是前者在前、后者在后。［7］因此，在构建纠正违法通知书的范围、对象、程序启动、受理立案等实体方面都需要联系执行救济机制来论证。

（一）纠正违法通知书之实体构建

1.范围。纠正违法通知书的范围应限定为法院执行机构的行为。民事诉讼法第202条规定：“对于法院的执行行为，当事人、利害关系人认为有错误……”，当事人、利害关系人只有在不服异议处理结果才能提起检察监督程序。同时从检察监督制度目标是缓解执行难、遏制执行乱来看，纠正违法通知书应重点监督法院执行人员的违法执行。

2.对象。可从执行行为的性质、违法或不当、时间上是否发生存续三方面来限定。纠正违法通知书针对的是法院违法执行行为，即违法执行生效判决、裁定、决定的行为、执行员不遵照执行根据执行,或不作为、拖延执行。我国台湾地区“强制执行法”第12条规定：当事人或利害关系人，对于执行法院强制执行之命令，或对于执行法官、书记官、执达员实施强制执行之方法、强制执行对应遵守之程序、或其他侵害利益之情事，得于强制执行程序终结前，为声请或声明异议。声明及声明异议由执行法院裁定之。不服前项裁定者，得为抗告。此条文是执行中程序性救济的规定，对象上与大陆的执行监督制度类似。执行权分为执行裁判权和执行实施权，且无论大陆法系还是英美法系对于执行权分权也大多作了类似规定。［8］其实，对执行裁判权监督的是检察院的审判监督权，采用审监程序。执行实施权的不当行使，一般由执行裁决权来监督。当法院内部监督不力时，检察机关应当发出纠正违法通知书督促法院。其次，该制度针对的是违法或不当。这些行为处于发生后存续中未被纠正阶段，而非事前预警或事后追惩。第三方面是无论当事人申诉还是检察院发出纠正违法通知书，时间都应在事中。简言之，纠正违法通知书制度针对的对象应当是在违法申诉时已发生且制发通知书时尚存续的违法执行行为。具体为执行生效的裁判、违法执行或无执行依据而执行，也含不作为、怠于执行、拖延执行。

3.内容。纠正违法通知书应规范、严谨。可规定载明如下事项：1）发文检察院和受送达法院；2）纠正对象及异议、复议或处理结果，以及当事人申诉情况；3）检察院审查人员组成、审查方式，查清的纠正对象的违法情况；4）要求法院纠正并在法定期间回复；5）所附证据材料目录。上述内容应详实陈列，通知书要充分阐明事实和法理、针对明确。首部、正文、尾部简明扼要，被通知对象、制发单位清楚明了。行文风格参照法院的裁定、决定文书风格，使受文法院可知违法的具体情形和检察院认定事实及法律依据，以增强通知书的监督效果。

4.效力。纠正违法通知书的效力是要求执行法院之上级法院对本院复议结果或处理结果进行变更，进而达到纠正违法的目的。这些结果包括民诉法第202条中当事人不服执行行为异议结果，向执行法院的上级法院申请复议，上级法院的复议结果，也包括民诉法第203条中执行申请人对执行机构不作为向上级法院寻求救济，上级法院处理的结果。纠正违法通知书不应是检察院直接向执行法院发文纠正违法，也不应直接纠正执行法院的违法执行行为，而是以上级法院变更对执行行为处理结果为中介桥梁。执行检察监督制度本质上是监督法院执行，不能替代法院变更执行措施。之所以通知书不能直接送达执行法院，而是送达执行法院的上级法院，是因为执行救济与执行检察监督有关联先后，先经法院内部执行救济而后执行检察监督，所以执行监督也应架构在执行救济结果上。

（二）纠正违法通知书之程序架构

1.受理及立案

检察机关民行部门负责受理和立案工作。执行检察监督案件的来源有：当事人或利害关系人申诉的；人大或政府部门转办的；上级人民检察院交办的；人民检察院自行发现的；人民法院邀请监督的。其中主要是当事人和利害关系人的申诉。当事人和利害关系人在穷尽法院内部救济后方可向检察院提出申诉。当然，执行活动不同于审判活动，它更侧重效率价值。如果把当事人、利害关系人对执行行为的异议和上级法院的复议视为两层救济，那么检察院监督就是外部第三层救济。三层救济制度与执行程序的效率价值产生冲突，可能增加救济成本。所以，可规定对当事人权利影响甚微的执行行为不得异议，某些执行行为只能复议不得向检察院申诉。

关于当事人、利害关系人向检察院申诉的期间，应在执行行为发生存续、尚未终结前提出。不过这仅规定了检察院的救济监督方式，即使时间不符合制发纠正违法通知书的条件，当事人合法权益仍要保护，检察院可采用其它监督方式，而不能驳回申诉。

启动检察监督是一种特别救济程序，应以书面方式提出。以口头方式提出的，由检察院民行部门记入笔录，做成书面材料。与申诉书同时提交的材料应包括申诉书副本、身份证明、执行案件及其申诉的违法事由之情况。受理申诉检察院应是与对执行法院执行行为进行复议的法院所在地同级检察院。同地域的检察院与复议法院间距离近，便于查清案件事实。检察院的级别，由于程序安排，应与复议法院同级。［9］原则上纠正违法程序应以被动方式启动，只在涉及到国家、集体、社会公益的执行案件与执行人员徇私枉法执行行为，检察院才主动介入。

2.审查

检察机关的审查范围主要围绕两方面进行：检察院民行部门对申诉主体和申诉材料进行审查，认定其是否适格，提起申诉主体须是执行当事人、利害关系人；要审查上级法院对当事人不服异议结果提起复议的处理结果，执行法院立案后6个月不执行当事人提出异议的情况下，审查上级法院处理是否合法。另外，检察院还要审查本院是否有监督管辖权，如果不属于本院管辖，应将材料在接到申诉之日起7日内转送有权处理的检察院，并告知申诉人。

审查方式原则上采用书面审理，即检察院根据书面材料查清事实并作出处理决定。当事人以书面形式提出申诉和答辩意见，以书面形式提交和运用证据。书面审查以外方式是例外，申诉人提出要求或检察机关认为有必要时，可以采取。检察院可向有关组织和人员调查情况，也可实地调查核实证据，此间可以听取申诉人、被申诉人及第三人的意见。

证明复议或处理结果合法且适当的责任，由复议法院承担。复议法院应自收到申请书副本或申诉笔录复议件之日起5日内提出书面答复，并提交当时作出复议或处理结果的证据和其它有关材料。不履行举证责任的后果为：复议法院的复议结果视为没有证据、依据；对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分；构成犯罪的，追究刑事责任。

申诉人在审查中应享有材料调阅权，对于复议法院提出的书面答复、作出复议结果的证据、依据和其它有关材料，有权要求查阅、复制、摘抄。申诉人不得查阅涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的材料。除上述外，禁止法院设置其它理由拒绝申诉人行使查阅权，法院应为申诉人查阅材料提供必要条件。复议法院在纠正违法程序中不得自行收集证据。如果复议法院向检察院提出取证要求，检察院认为有必要可作出调查取证的决定。如果是执行机构在复议中未提出的、而已经在执行中收集、提供的证据，不能在审查中提出。复议法院在复议中收集与补充的证据，只能作为复议结果合法的依据，而不能作为被复议的原执行行为合法的依据。在纠正违法程序中，禁止当事人撤回申诉，因为检察机关介入意味着私人权益争执演变为国家机关对违法机构行使监督。审查期限长度为20日，情况复杂，不能在规定期限内作出处理结果的，经检察长批准，最多延长10日，并告知申诉人和复议法院。

3.发出纠正违法通知书

检察机关审查后认为符合纠正违法通知书适用对象、性质、时间、违法程度的，发出纠正违法通知书。如属于其它种类违法对象，则用其它监督方式。如违法执行行为虽仍存续但纠正会给国家、集体、社会公益造成损害的，应要求法院确认复议结果违法。纠正违法通知书发给复议法院后，复议法院应立即变更或撤销原复议结果，纠正执行法院违法行为。在对象是不作为、怠于执行、拖延执行情形时，复议法院可命令执行法院实施执行行为，此效果等同法院系统内的民事执行监督。同时，在收到通知书之日起10日内将纠正情况反馈给立案检察院。检察院在收到回复后，认为合法适当的，终结案件。

［1］孙加瑞.检察机关实施民事执行监督之程序设计[J].人民检察，2007,(13):13.

［2］常怡.民事行政裁判执行的检察监督[J].法学家,2006,(4):4.

［3］赵刚,王杏飞.民事执行检察监督的程序设计[N].检察日报,2007-05-22(3).

［4］张志平,郭宗才,葛飞鹰.民事执行检察监督的制度设计[J].政治与法律，2009,(2):151.

［5］秦浩原.民事执行检查监督的制度构建[J].广西大学学报（社会科学版），2009,(31):392.

［6］王学成,张和林.民事执行检察监督的实践探索与制度构建-基于广东检察办案实践的实证分析[J].河北法学，2008,(11):170.

［7］王亚新.执行检察监督问题与执行救济制度构建[J].中外法学，2009,(1):142-143.

［8］马登科.论民事执行权配置的基本理念-比较法视角的研究[J].西南政法大学学报,2005,(4)：50.

［9］杨荣馨.略论强制执行的检察监督[J].人民检察，2007,(13):7.

【责任编校：陶范】

On Notice to Rectify Illegal Act in Prosecutorial Supervision on Civil Execution

(1.Chongqing Xueyuan Law Firm,Chongqing 430030,China；2.Southwest University of Political Science&Law,Chongqing 400031,China)

The notice to rectify illegal act which plays an active role in the practice of prosecutorial supervision on civilexecutionhascharacteristics ofapplicationpertinence,efficacyindirectionandinstitution accessory.Buttherestillexist some problems of undefined legal rules,absence of enforcement power and chaotic application.And there is a paucity of research on this issue.It is necessary to bring its application into legal procedure,which means to make the applicable range,object,content,efficacy and procedure clear.

notice to rectify illegal act;prosecutorial supervision on execution of civil adjudication

D925.1

1673 2391（2010）04—0033—04