闫 艳,陈庆彬

(1.华东政法大学,上海 200042;2.上海市闸北区人民检察院,上海 200070)

渎职犯罪案件公诉实践中的证据审查要点

闫 艳1,陈庆彬2

(1.华东政法大学,上海 200042;2.上海市闸北区人民检察院,上海 200070)

由于渎职案件的侦破既可以“由人到事”,又可以“由事到人”,故渎职犯罪的证明方法不拘一格,通过直接证据快速且独立地锁定案件事实和凭借间接证据链接所有案件事实均能够达到证明效果。审查证据过程中应当考虑监管部门及国家机关工作人员在重大事故中所处的地位及其管理职能,综合考量被告人玩忽职守的程度,以此确定特定责任者因果关系的量化定位,在量刑建议中予以体现。

渎职犯罪;公诉;证据审查

一、渎职犯罪案件证据特点的总体把握

审查起诉过程中,从宏观上清晰把握渎职犯罪案件证据的特点,不仅有助于公诉人形成完整的证据体系观念,而且能够使其深入体察具体证据的证明要点。

第一,从证据种类的角度分析,渎职犯罪案件中证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、鉴定结论、书证等证据较多,视听资料、勘验笔录、被害人陈述、物证等证据种类较少。这就决定了公诉人在审查证据时应当将工作重心集中在鉴定结论、书证等关键性文件合法性、关联性的分析上。同时,应当特别注意口供和证人证言的对应性。

第二,具体透析言词证据后能够发现,渎职犯罪案件证据“一对一”的情况相对较少 (少数情况发生在徇私舞弊类渎职犯罪关于“徇私徇情”、通风报信等放纵行为的证明),对证人证言的审查必须极为严格。渎职犯罪一般不存在被害人,也没有贿赂犯罪中行、受贿双方形成的相对关系,故口供和证人证言或者被害人的对立性很少达到“一对一”的明显程度。这就决定了渎职犯罪案件口供的直接性证明作用相对较小,旁证间接证明案件事实的作用较强。同时,渎职犯罪案件的性质决定了相关证人与犯罪嫌疑人的关系比较微妙,大多为犯罪嫌疑人的下属、领导、同事等,极有可能与涉案的渎职行为有牵连关系,对渎职结果具有一定责任。对于此类具有牵连关系的证人提供的证言,应当细致判断其证明力,在审查起诉中形成明确的证明强度定位。

第三,渎职犯罪案件在证明对象、证明内容、证明方法等方面具有特殊性。众多渎职犯罪案件存在“原案”问题,查处原案是办理渎职犯罪案件的关键和前提。故审查起诉中应当高度重视对原案证据的把握。渎职犯罪案件的证明内容、证明环节较多,渎职行为、结果、情节等要素相对复杂,要求核心要素之间的互相印证性很强。由于渎职案件的侦破既可以“由人到事”,又可以“由事到人”,故渎职犯罪的证明方法不拘一格,通过直接证据快速且独立地锁定案件事实和凭借间接证据链接所有案件事实均能够达到证明效果。

二、渎职犯罪案件核心事实的证据审查要点

渎职犯罪案件核心事实与其他犯罪存在一定共性,具体包括犯罪构成要件事实、违法性排除事由等定罪事实与从重、从轻、减轻、免刑等量刑事由。公诉实践中审查渎职犯罪案件核心事实主要应当把握以下特殊要点。

(一)渎职案件主体身份

渎职犯罪主体的证明对象包括一般国家机关工作人员身份与特殊类型国家机关工作人员身份的证明。具体分为三个层次:1.单位性质。国家机关、国有公司、企业、事业单位性质是判断主体身份的重要参考,但单位性质并不必然决定行为主体身份。2.行为主体的工作岗位和从事工作的具体性质。3.行为主体担任的领导职务。担任领导职务的国家机关工作人员虽未直接实施某一渎职行为,但基于领导、指挥、部署、决策的作用,在特定情况下应当承担渎职罪的法律责任。证明主体身份的书证有必要得到证人证言、犯罪嫌疑人供述的印证。

(二)渎职案件罪过

渎职罪过的证明难点在于故意中的“明知”过失中的“应知”,其具体内容大体包括:1.对自己负有具体职责的明知或应知;2.对行使职权方式、程序的明知或应知;3.对特定渎职罪对象的明知或应知,例如,无罪的人、有罪的人、偷逃国边境的人等;4.对行为可能造成结果的明知或应知。特别是对于渎职过失,衡量行为人对渎职行为造成结果的犯罪心态,可以参照经验证据推论特定渎职主体的过失。行为人的经验证据是其长期表现及技术能力的证据,能够推断行为人是否应知职责、行使职责的程序以及行为结果。

(三 )职责内容

国家机关工作人员的职责可以分为限定性职责与概括性职责。前者指法律法规明确设定的职责,由于其具有具体的规范依据作为证据,相对容易认定;后者指法律法规没有明确规定但根据单位及职务性质可以确定的职责。由于没有规范依据,实践中对于如何审查相关证据存在争议。我们认为,公诉部门承办人应当以国家机关工作人员所在单位的职能配置、内设机构、人员编制规定等书证为基础确定国家机关工作人员的职责。相关行政管理文件的职责规定比较笼统的,应从职能部门工作中针对类似涉案事故行为所下发的文件、审批程序等方面查证监管部门的具体职责。基于证明标准的充分性要求,从案发单位的工作实践中总结的职责内容,应通过被告人或者处于该部门的国家机关工作人员对岗位职能的具体解读等言词证据予以补强,以此全面地证实国家机关及其工作人员的职责。

(四 )渎职行为

渎职行为包括作为与不作为。渎职作为不可避免地会留下较多物证、书证。渎职不作为的证据相对较少,需要通过分析推理间接证明案件事实。例如,履行职责应当具备的材料,而渎职不作为通常不具备相关材料;再如,在玩忽职守致使出借资金无法收回的案件中,行为人没有对借款单位资信、经营状况等进行调查,贷款后不进行跟踪调查、检查资金实际使用情况等,能够证明其违反“贷前调查、贷时审查、贷后检查”的贷款流程规定。

国家机关工作人员是否认真、全面地履行职责是渎职罪行为要件的重要量化指标。行为人完全失职的案件并不占多数,相当数量的案件表现为国家机关工作人员发现重大损失的危险并提出整改意见,但在其要求无法得到落实的情况下没有采取专门行动对相关非法、违规行为进行查处。这就要求在审查起诉过程中对行为人的履职情况的证据材料进行定量分析。我们认为,只提意见却不实质处理的行为证据集中反映了国家机关工作人员没有认真、全面地履行职责,在量的层面充足了渎职罪行为要件。例如,司法实践中,涉嫌玩忽职守的被告人通常辩称,自己所在的职能部门内设机构不仅对违法行为的处理没有行政执法权,没有专门下文要求其他职能部门及时进行监管等具有决定效力,并且已竭尽所能防止重大事故的发生。然而,缺乏最终决定权并不能成为主张充分履行职责的事实依据。虽然职能部门的内设机构对违法行为的调查与处罚不具有直接的建议、通报权,但具有启动行政程序的责任,即需要及时起草有关文件,经部门领导批示后予以下发。职能部门内设机构的责任人提出纠正意见,却没有跟踪意见是否得到落实,任由违法现象持续,直至重大事故发生,虽不能完全否定履行了部分职责,但更重要的是,不能认为其认真、全面、有效地履行了职责,故应追究其渎职罪刑事责任。

(五)渎职行为与结果的因果关系

渎职结果的证据应当严格根据 2006年高检院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》所设定的标准进行审查。由于渎职行为与结果之间通常表现为刑法理论上的多因一果,这就造成因果关系的证据审查困难。例如,实践中重大事故的发生多是事故单位超强度作业、赶超工期、偷工减料等违法行为,加之政府职能部门不认真履行监管职责所共同造成的结果。实务部门长期以来对玩忽职守罪因果关系的证据审查深感迷茫。我们认为,应当转换证据分析的视野,从量化的角度分析渎职语境下因果关系证据材料。就上述类似案例而言,作业单位的违法行为是发生重大事故的直接原因,而监管部门的玩忽职守行为是发生重大事故的近因。在具有监管职责—不认真履行职责—发生重大事故三者之间,无须借助其他媒介或因果理论的链接,即可根据现有证据判定存在刑法上的因果关系。审查渎职行为与结果的因果关系证据的重心并不在于定性,因为只要发生重大事故,违法操作的直接责任者与玩忽职守的监管责任者均与危害结果具有因果关系;其重心在于定量,即应当着力分析如何根据因果关系证据的强度具体分配刑事责任,实现罪责刑相适应。审查证据过程中应当考虑监管部门及国家机关工作人员在重大事故中所处的地位及其管理职能,综合考量被告人玩忽职守的程度,以此确定特定责任者因果关系的量化定位,在量刑建议中予以体现。

三、渎职犯罪案件关联事实的证据审查要点

(一)渎职犯罪原案的证据审查要点

在需要原案作为构成要件的渎职犯罪案件中,本案的发生直接源于原案,本案的证据也直接来自于原案。对于原案的证据审查,有判决书证明的,可以认为达到了原案成立的证明标准;没有判决书作为既判力依据的,必须有确实的证据证明存在原案事实。

(二)排除违法性事实的证据审查要点

与渎职罪关系最为密切的违法性排除事由是执行上级命令。《公务员法》是审查判断涉案渎职行为违法性的核心依据。根据《公务员法》第五十四条的规定,公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或命令的意见;上级不改变或撤销,或者要求立即执行的,公务员一般应当执行该决定或命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任。

可见,作为执行上级命令的公务员,其职责当然地包括向上级提出异议。如果有证据表明行为人向上级提出命令或者决定违法但上级坚持必须执行,应当认定其在法律上实际完成了职责内容。在这种情况下仍然追究执行人员的刑事责任,不仅不当扩大了渎职罪的归责范围,而且不利于保障政令畅通,故应承认执行上级错误命令阻却渎职行为的犯罪性。实践中普遍存在上级强令下属批准工程项目、无视房地产开发商变更容积率、国家机关违规担保等违法违规现象,一律要求执行者抗争到底、坚决抵制上级命令,实属强人所难。

《公务员法》第五十四条将上级命令区分为“有错误”与“明显违法”两种情况,该条后段规定,公务员执行明显违法的上级命令,应当承担相应的责任。故审查证据过程中应当进一步判断违法的命令或决定是否达到“明显”标准。明显违法的命令,属于司法机关根据社会相当性规则,结合一般人的状况可以判断行为人应当坚持不予执行的命令。明显违法的命令或者决定的特征集中表现为其与一般人道德判断的正当性标准与规范评价的合法性标准严重抵触。

我们认为,在渎职罪司法实践中,有证据表明存在以下事实之一的,属于不能以正当化行为为由阻却渎职犯罪性质的明显违法的上级命令:1.实施刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人员等严重侵权行为;2.篡改、销毁、隐匿账簿、经营账册、经济合同等涉及经济犯罪的严重违法行为;3.放纵走私、放纵生产假冒伪劣产品行为、编造虚假证明文件获取保外就医、假释、减刑、枉法裁判等严重扰乱国家机关社会经济生活管理秩序行为。

当然,执行命令者应当承担的是“相应的责任”,而不是全部责任。公诉部门承办人应当根据行为人在执行前是否尽了足够努力说服上级改变明显违法决定、在执行中是否尽了最大努力尽量避免直接或者间接损失、在执行后是否自首或者及时采取措施进行挽回等证据材料,框定其应当直接负责的部分损失,从而量化确定其应当承担的刑事责任,在量刑建议中予以体现。

(三)尚未结算项目的损失证据审查

实践中,在国家机关工作人员使用国有资产所进行的市场交易中,业已结算的部分可以根据成本与收益之间的差额计算经济损失的数额,但问题是能否将尚未结算的部分纳入重大损失的认定范围。

有观点指出,尚未结算意味着交易处于盈亏未定状态,损害结果并未发生,不能作为重大损失追究渎职罪的刑事责任。

我们认为,尚未结算是指具体盈亏数额未经国有公司核算程序进行确认,不能等同于重大损失没有发生,其中包含经济损失的,应当计入渎职罪的犯罪数额追究刑事责任。尚未结算部分经济损失的数额,应当根据证据材料反映的投资性质区分情况予以审查:

1.实业投资。对已销售的商品对价享有债权,但由于债务人已经法定程序宣告破产且无法清偿债务、债务人去向不明等情况无法实现债权的,尚未结算部分整体计入重大损失数额。未销售部分的亏损数额,根据已销售部分的亏损比例计算经济损失数额,不能排除在重大损失之外。

2.资本运作。国有资产进行证券、期货、外汇等资本运作尚未平仓部分的经济损失,不能根据业已平仓部分的亏损比例确定犯罪数额,而应当将账面损失计入经济损失数额。

Key works：the crime ofmalpractice;prosecution;evidence review

On theMa in Points of the Evidence Review of Prosecution of Cases Involving the Cr ime ofMalpractice in Practice

YAN Yan,CHEN Qing-bin
(1.East China University of Political Science and Law,Shanghai,200042,China;2.ZhabeiDistrict Procuratorate of Shanghai,Shanghai,200070,China)

Due to the detection of cases of the crime of malpractice can revolve the people and matter,so the proof means is diversity,the case can be defined the facts quickly through direct evidence.All the facts are proved effectively by circumstantial evidence and evidence links.And the position and management functions of the regulatory authorities and national agencies staff and negligence degree of the defendant should be considered during the review in a major accident,so as to be reflected at the sentencing recommendation.

D925.2

A

1008-7575(2010)01-0013-03

2009-10-15

闫艳 (1987-),女,河南周口人,华东政法大学研究生教育学院硕士研究生,主要研究方向为刑法学;陈庆彬 (1978-),男,上海人,上海市闸北区人民检察院检察官。

(责任编辑:叶剑波)