王栋

（南京师范大学 法学院，南京 210046）

网络搜索服务的出现改变了人们的知识获取途径，它如“诺亚方舟”一般，帮助人们在浩瀚的信息海洋中迅速找到所需的内容。随着搜索技术的大量应用，一种新的版权许可方式——默示许可正越来越受到人们的重视。网络搜索服务在很大程度上依赖于默示许可制度的保护，如何在网络环境下构建有效针对搜索服务的默示许可制度是一个重要的理论和现实问题。本文拟对学界中关于默示许可的法律地位的争论进行梳理，并结合法学理论和法律实践，阐明网络搜索服务中适用默示许可的正当理由，进而提出构建相关立法的建议，以期对默示许可制度的完善有所裨益。

一、数字时代版权制度的新变革：默示许可

网络技术的发展直接推动了版权制度的革新，版权人的利益也在数字版权时代得到了前所未有的延伸。然而，每一次版权制度的内在扩张也必然伴随着制度的调整，以期实现各方利益的平衡。在这个随着数字技术发展而不断动态调整的利益平衡机制中，网络环境下默示许可制度的出现，可以说是平衡各方利益的自然实践。

默示许可本是合同制度的内容，其最初含义源自民法理论中对民事主体所为之民事行为的一种认定，“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”［1］在网络环境下，特别是网络搜索服务所依赖的默示许可，是指版权人即使没有明确许可他人使用其作品，但从其将作品上传网络的行为可以推定版权人对网络搜索服务商搜索或临时复制其作品的默示许可。

我国法律对于网络搜索服务适用默示许可制度没有相关规定，在国际上也无通行规则可供参考借鉴，但作为网络环境下一种“自生自发秩序”，默示许可实际上已经成为网络搜索服务行业的惯例和产业标准。网络搜索服务主要指的是百度、Google等搜索引擎提供的全文搜索、目录索引服务以及网页快照服务。搜索引擎根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息提供给用户。其在提供搜索服务时，基于这样一个前提，即网站管理者希望他们的内容通过搜索的方式被用户发现并传播。否则，该网站往往会在网页源代码或版权页面加入拒绝搜索的标记或声明。在这种情况下，搜索引擎将尊重这些网站的意愿而不再搜索它。对于搜索引擎提供的网页快照服务，也是假设这些网站的管理者愿意他们的网站被缓存进搜索引擎数据库，以方便用户即使在原始网页不能浏览的情况下也可以访问这些资源。若不希望自己的网页被缓存，任何一个网站管理者均可在数秒中内破坏对其网站内任何网页的缓存功能。［2］数以十亿计网页的所有人接受搜索引擎的搜索并且愿意保留网页快照的链接，充分证明了网络搜索服务中默示许可制度的存在价值。

二、网络环境下默示许可法律地位的理论争议

默示许可并不是网络版权许可中特有的制度，其发源于民法中的合同制度，属于一种特殊的民事行为。由于现行版权法律中并没有关于默示许可制度的明确规定，所以其法律地位一度成为学者们讨论的热点。

（一）权利限制说

对于网络环境下出现的默示许可制度，有学者认为其应当与合理使用制度共同构成数字版权的权利限制。［3］159因为版权领域中的默示许可实际上就是源自民法理论中民事主体所为之民事行为的一种表现形式，应当适用相应的民法规则。我国《民法通则》第56条规定民事法律行为的形式除书面、口头形式外，还允许“其他形式”，其中自然应包括默示许可。在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见中也具体阐述了默示许可的概念。版权人将作品上传到网络，网站管理者投入大量成本经营网站，其目的就是为了吸引用户浏览访问，最大程度的传播其上载的信息。因此，无论是搜索引擎对于网络信息的搜索，还是用户对作品或网站的浏览本来就是在权利人的默示许可或合理使用的范围之内。鉴于网络环境下版权保护的实际需要，默示许可制度必将成为一种重要的版权许可模式和侵犯版权的抗辩理由，应被法律确立为与合理使用并列的版权权利限制方式。［4］

（二）自我限制说

默示许可作为网络环境下版权领域新出现的问题，关于其法律地位一直存在争议。由于现行的国际公约、条约或国内法均无关于该制度的明确规定，因此有学者质疑其作为“网络环境中的版权权利限制”的地位，而认为默示许可应当是一种“自我限制”。［5］理由是版权的权利限制内容应当是法定的，不能掺杂有作者的主观意志。作者将作品上传的网络供社会公众浏览使用，管理者通过搜索引擎宣传其网站都是版权人的一种自主选择，体现的是其主观意志，并不符合权利限制的法定性要求。因此，网络环境下的这种默示许可，只能理解为版权人为扩大信息的传播范围而自愿进行适当让渡，是版权人对其版权的全部权利进行的一种“自我限制”。

（三）法律原则说

默示许可已经成为网络时代的一种自发秩序，它的出现是数字技术，特别是搜索引擎技术发展的实践结果，符合网络这样一个具有开放性、自由性场所的伦理规则，这也是为什么大量版权人默许搜索引擎对其版权内容进行搜索和复制的原因。网络搜索中对于默示许可的适用并不以人的意志为转移，完全是数字技术发展的必然结果，是一种必然的选择。在此前提下过多的争执其法律地位的属性，不利于网络技术的进一步发展，也不符合版权制度促进社会文化繁荣的哲学内涵。鉴于以上分析，笔者建议可以将默示许可制度视为网络搜索服务领域中一种与当事人意志无关的基本法律原则，从而摆脱传统合同法理论的束缚，将其从法律地位争论的泥潭中解放出来。

在网络环境中将默示许可制度确立为网络搜索服务领域基本原则具有一定的现实基础。作为一种技术手段，搜索引擎一般都会采取一种舍弃机制，给予网站以拒绝搜索的机会。网站管理者若希望其网页内容不被搜索引擎所分析收录，通常可以创建一个名为“robots.txt”的文件告知搜索引擎其搜索权限，或通过在网页中加入元标签（meta-tags）以禁止搜索引擎建立该网页的链接。这种针对搜索引擎的默示许可方式已经成为网络搜索服务领域中高度公开的产业标准，为业界绝大多数网站管理者所熟知和遵守。将一个在实践中自然产生并被广泛接受的行业标准提升为这个特殊行业的基本原则，通过法律的明确规定赋予其正式的法律地位，并不违背法哲学的基本原理，因为“法官并不是在造法，而是在发现已经存在的法律和一般遵守的原则，并且将其适用于新的技术或制度环境中”［6］237。

三、网络环境下默示许可之价值探析

围绕作品所产生的利益关系是版权法调整的核心。版权法的利益平衡价值目标是使其调整的主体的利益关系处于相互协调的和谐状态。因此，研究网络搜索服务领域中默示许可制度的价值，关键在于其是否能够在激励技术进步、保护作者权利、满足社会公众信息需求之间构筑一种和谐的利益平衡。

（一）为搜索服务商扫除“雷区”

默示许可制度的确立符合网络搜索服务的技术特征和发展要求。搜索引擎通过能够自动收集网页的“网络蜘蛛”等程序，自动访问网络进行信息搜集，然后建立网页索引数据库并进行分析，最后根据用户的要求由页面生成系统将搜索结果反馈给用户。可以发现，整个过程是由程序自动生成，并没有人为进行编辑、加工。这种技术上的中立保证了网络搜索服务适用默示许可制度的正当性。再者，搜索引擎所面对的是拥有数以百亿计网页的浩瀚网络，如果要求其一一获得权利人的明示授权无异于痴人说梦。况且网络搜索服务存在的价值就是使用户能够方便、快捷、廉价地检索到所需的信息。如果网络上遍布“雷区”，网络搜索服务动辄得咎，即使技术上能实现，也必将导致检索速度降低、搜索范围减少、费用增高。［7］240

默示许可制度在网络搜索服务领域的适用，是伴随着搜索技术的发展而约定俗成的网上自律规则。大量作品和网页并不拒绝搜索引擎的捕捉，相反许多网站还通过增加外部链接来提升被搜索引擎收录的机会。这些事实充分证明了默示许可制度对于网络搜索技术发展的重要价值，也表明了其存在的必要性。在法律上承认默示许可制度，将为网络搜索服务扫除大片“雷区”，使其不用担心动辄就陷入侵权漩涡的危险。

（二）促进权利人的信息传播

基于网络搜索服务的默示许可制度并不会削弱网络环境下权利人的利益。根据版权法的自动取得原理，作品创作完成后，创作者便自动获得了对该作品的版权，包括信息网络传播权。版权人的利益在网络中得到扩张，传统的版权利益平衡格局被打破。默示许可制度的确立仅仅在于平衡这种利益失衡的趋势，以促成权利的更好运作。［8］加之这种默示许可制度被严格的限定在网络搜索服务领域内，并不适用于其它类型的网络服务，因此并不会影响到网络环境下版权的保护力度。

相反，得益于默示许可制度的确立，网络搜索技术的发展将会更有效率地帮助权利人进行信息传播，符合其将作品上传至网络的目的追求。现实中许多网络明星的出现，表明默示许可制度为权利人宣传自己的作品提供了一种有效的制度依据。

至于网络中可能出现的未经过权利人授权而上传至网络的侵权文件，其在网络中出现之前就已经违背了权利人的利益，所以搜索引擎对于这类文件的搜索，当然不存在默示许可的问题。由于各国法律普遍认为网络服务商不存在主动审查义务，所以不能强求搜索引擎服务商自动过滤这些侵权文件。但法律中同时规定了“通知与删除”程序，巧妙地解决了权利人和网络服务商之间的责任分担问题，所以对侵权文件的搜索并没有违背默示许可制度在网络搜索服务中的适用理论基础。

（三）利于平衡社会公众利益

版权法的利益平衡价值目标在于使其调整主体的利益关系处于相互协调的和谐状态，在保护作者权利、保障传播渠道畅通、满足公众获取信息的需要之间构筑一种平衡；但伴随网络技术的发展，这种利益平衡无时无刻不在受到冲击。传统的版权保护结构面临着调整的压力和需求。信息网络传播权的出现，更是在一定程度上限制了公众通过网络获取信息的自由，使得利益失衡的趋势越来越严重。探索网络环境下权利利用的新模式，确立基于网络搜索服务的默示许可制度，是顺应网络发展趋势、回归利益平衡的最佳选择。权利人通过默示许可制度将一部分利益让渡给社会公众，使其可以通过网络搜索服务获取网上信息，并免费用于个人浏览、下载和复制。这不仅符合社会公众的利益，而且并不违背权利人的初衷。因为，作者“一旦他把作品放在公众网站上——这种网站的材料谁都可以链接，材料放在网站上的方式就是鼓励下载的，就等于默示授权他人可以复制。”［9］178

此外，基于网络搜索服务的默示许可制度可以为网络搜索服务扫清法律障碍，必将极大促进搜索技术的发展，社会公众将会是这种技术进步的最大受益者，其可以更加方便快捷地检索到所需信息。这在一定程度上是对社会公众不能自由获取网络上某些信息的补偿。

四、网络环境下默示许可制度的合理构建

（一）将默示许可作为搜索行业的基本原则

默示许可是随着网络搜索行业的发展而自发形成的一种网络自律规则，也已经成为了搜索行业发展所依赖的基本制度。现实运作中，各网站和权利人也都遵循该种许可方式。实践经验表明，默示许可是平衡权利人、网络搜索服务提供者之间责任分配的最佳方式。面对浩瀚的网络，搜索引擎很难肩负起防止侵权的重任，是其“不能承受之重”。通过默示许可，将这种防止侵权的责任分配给权利人更加合理，也不违背权利人将作品上传至网络的最初动机。如果权利人或网站管理者希望通过搜索引擎扩大其知名度，搜索引擎的链接完全符合其本意；相反，若其更加在意财产权的实现，完全可以通过被行业高度接受的相应技术手段，避免被搜索引擎检索和收录。这种适当弱化权利人在网络环境下的版权权利，顺应了网络发展的趋势，利于扭转网络环境下日益失衡的权利天平。

默示许可作为网络搜索领域中被高度认可的行业惯例，已经成为网络搜索继续发展的基石。将这样一个被广泛接受的制度纳入法律调整的轨道是一种必然选择，因为法律从来不是被创造，而是被发现。但是，关于默示许可法律地位的争论却一直在继续，无论是权利限制说，还是自我限制说，其根本目的都是想在网络环境下建立一种适应网络技术发展需要的默示许可制度。结合现实状况和未来发展趋势，以更具务实的精神，将默示许可视为网络搜索行业的基本原则，可以摆脱传统合同法法理的限制，将其从法律地位争论的泥潭中解救出来，充分发挥默示许可制度应有的价值。通过法律的明确规定，赋予默示许可在网络搜索服务领域中基本原则的地位，可以避免权利人潜在的诉讼风险，为其技术发展扫清障碍。默示许可制度既维护了权利人的自身利益，也减轻了网络服务提供者的经营风险，还促进了网络产业的和谐发展。

（二）严格限定默示许可的适用范围

默示许可制度作为一种与传统版权法理不相符的例外，其适用应当受到严格的限制。若默示许可制度被滥用，网络服务商们打着促进文化传承、保障公众接触文化的旗号，大规模侵害权利人的利益，以便于其各种商业模式运营，那么信息网络传播权将注定会在强大的利益集团控制下被架空，无异于民法上以合法形式掩盖非法目的之行为。［10］1

在网络搜索服务领域，可以全方位引入默示许可制度。无论是全文搜索，还是目录索引，或是网页快照，都以默示许可的适用为前提。至于其他一些网络服务，如网络论坛等公共社区，博客、播客等个人空间，是否适用默示许可制度，还需要根据实际情况做进一步的分析。我国《信息网络传播权保护条例》第二条明确规定：“除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”这说明，对于大多数网络版权的利用方式，如转载具有重大经济价值的文字作品、图形作品、数据库作品、计算机软件和视听类作品等，仍然应该以明示许可和事前许可为原则。

（三）改善信息网络传播权的执法环境

虽然目前网络技术发展迅猛，我国也顺应时代需要制定了《信息网络传播权保护条例》，但网络环境下版权执法状况并不理想，权利人的信息网络传播权被侵犯的现象屡有发生。“网上信息资源知识产权政策的核心是信息资源投资人利益最大化的理性追求和信息资源共享的社会诉求的统一。”［11］138如果大量网络服务提供者未经许可而传播作品却并未受到法律追究，那么知识产权政策促进利益形成和发展的价值便无法体现，所谓的默示许可制度也就形同虚设，没有了构建的实际意义。因此严格执行相关保护网络版权的法律，切实保护版权人在网络环境下的合法利益不受网络服务商的侵犯，是构建默示许可制度的前提，否则该制度本身就没有存在的意义，只会进一步浪费立法资源。

五、结 语

网络搜索服务作为新兴的朝阳产业，正处于不断发展的阶段，传统的版权理论并没有给予其充分的制度保护。随着数字技术的迅猛发展，默示许可制度凸显成为网络环境下版权保护的新问题，也给现行的版权保护制度提出了新挑战。“针对创新技术的政策和法律，不能以扼杀为目的；政策或法律的制定者，应当在充分认识新技术的前提下研究对策，应该摆脱个别案例的影响。总之，政策或法律的制定者应该着眼于未来而不是眼前，着眼于全局而不是个别利益。”［12］有鉴于此，法律应当明确规定基于网络搜索服务的默示许可制度，给予网络服务商相对宽松的环境以促进其发展。

［1］最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知［EB/OL］.（1988-04-02）［2009-11-20］.http：//www.chinacourt.org/flwk/show.php？file_id=7627.

［2］翟建雄.合理使用还是侵犯版权——Google图书馆计划的判例解析［J］.法律文献信息与研究，2007（4）：16-29.

［3］薛虹.网络时代的知识产权法［M］.北京：法律出版社，2000.

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［5］赵莉.质疑网络版权中默示许可的法律地位［J］.电子知识产权，2003（12）：21-24.

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