田信桥 吴昌东（浙江环境法治与社会发展研究中心，浙江杭州，311300）

环境习惯法与国家法互动机制探析

田信桥 吴昌东（浙江环境法治与社会发展研究中心，浙江杭州，311300）

同国家法相比，环境习惯法具有地域性、自发性等优势。国家法可在资源立法、利用规划、资源利用许可及管理体系领域做出制度调整，以实现对环境习惯法的吸纳。

环境习惯法；国家法；互动

留存于民间社会的环境习惯法作为生态保护的重要力量，在一些地区发挥着国家法所无法产生的作用。如何实现国家法与民间的环境习惯法之间的协调与互动，已经成为一个现实问题。

一、环境习惯法之概念界定

环境习惯法是指以生态环境保护为主要目的，具有一定强制力的自发性社会规范，是习惯法的重要组成部分。在过去，由于生产力落后，人们对生存的自然环境有着较强的依赖性，因此，对环境资源进行保护就成为人们所关注的问题，由此也就形成了大量的与环保有关的习惯。这些环境习惯经过长期演化，其强制性逐步强化，形成环境习惯法。目前在一些少数民族聚居区以及偏僻地区，这些习惯法依然大量留存。

从内容上而言，环境习惯法规则以保护林木、水流、草原及动物等自然资源为主。在传统农业社会中，森林、水源等自然资源与人们的生产生活有着密切联系，其丰富与否直接关系到特定区域范围内社会经济发展的繁荣程度。人们在对资源的长期开发、利用过程中，逐渐掌握自然资源的生态属性，基于这种认识形成了许多合理利用生态资源的民俗习惯。这些习惯经过长时间发展，成为具有一定强制力的习惯法。例如，在我国许多地区还依然保留着封山育林的传统，禁止对特定区域内的森林进行砍伐；在一些草原游牧民族当中，还保留着季节性围猎的传统，以防止对野生动物的过度捕杀［1］等。

从形式上而言，环境习惯法规则大多散见于其他种类的习惯法中。环境习惯法规则并不都以保护环境资源为直接目的，有些规则出于其他社会目的，如宗教，宗族等的考虑，对一些资源的开发、利用进行了限制。这导致了环境习惯法规则大量出现在其他类型的习惯法之中。如在苗族聚居区，寨子周围的“风水树”是不允许砍伐的，因为这些“风水树”被认为是关系到全村的风水命脉；在西南地区，有些少数民族有禁止在神山上挖掘、打猎，禁止将污秽之物扔到山泉、小溪、河湖之中的禁忌［2］等等。这些习惯法规则的本意在于维护宗教或宗族等方面的秩序，一般而言可以归入宗教习惯法或是宗族习惯法等类型之中，但它们在实现各自社会目的的同时，也间接地起到了环保的功能。从这个意义上而言，这些规则也属于环境习惯法规则。

二、环境习惯法与国家法互动之必要性

国家在环境保护领域，尤其是自然资源保护领域制定了大量法律法规，形成了比较完善的环境法律体系。同时，国家在公有制基础上建立起了以政府为主导的资源管理体制。与外在形式上的迅速发展形成鲜明对比的是，环境资源法在具体实施过程中困难重重，执行效率不高，我国的环境资源反而在加速恶化。而在少数民族地区及边远地区，自发生成的环境习惯法对当地生态环境起到了良好的保护作用。这种巨大反差揭示出环境习惯法在环境资源保护中具有国家法所无法比拟的优势存在，这些优势是由环境习惯自身特质所决定的。

（一）环境习惯法具有强烈的地域性特征

我国的自然环境在地域上具有较大的差异性，不同地区在自然资源分布、气候状况方面往往各不相同，这就要求人们在进行环境保护时做到因地制宜。我国是具有制定法传统的国家，以规范形式出现的成文法在整个法律体系中具有重要地位。由于成文法追求内在体系的完整、统一，追求法律效力的普适性与法律内容的相对稳定性，致使国家法在面对复杂多变的生态环境时常常出现失灵的情况；而环境习惯法根植于特定的文化土壤之中，自然人文环境的不同导致了不同地域之间的环境习惯法在规则内容上存在着巨大的差异性，这一特征使其较环境资源法更具有较强的针对性，更能适应复杂多变的自然生态环境。

（二）环境习惯法具有高度的社会认同感

我国环境资源保护法律法规大多制定于20世纪八九十年代。我国法制建设在这一时期的主要动力来源于政府，而非来自于社会经济发展的自身需要，因而体现出强烈的政府理性建构特点。这使得国家法在推行过程中难以获得社会的普遍认可，“有法不依”的问题十分严重；与之不同的是，环境习惯法往往产生于特定的文化地域之中，它们经过了长期的历史演化过程，能与当地人的价值观念相契合，具有较强的社会认同感。因此，环境习惯法往往能得到人们的自觉遵守。

（三）环境习惯法存在于国家法效力所难以遍及的区域

由于地理、文化以及观念等因素的影响，国家法在少数民族地区与边远地区难以渗透，对于这些地区的生态环境进行保护更是难以实施；而环境习惯法作为一种民间社会规范，依然存在于少数民族聚居区、偏远的山区以及广大的农村地区。由于能被当地人所认可，这些环境习惯法能对这些地区的环境资源保护起到行之有效的作用。

环境习惯法自身所拥有的优势，正是当前国家法在环境保护领域所无法发挥的功能，如何在环境习惯法与国家法之间建立起良性互动机制，以实现环境法治的完善，是当下学术界所应当深入探讨的问题。

三、环境习惯法与国家法良性互动之实现

环境习惯法与国家法的互动的前提条件是，环境习惯法只能补充国家法的不足，而不能取代国家法发挥作用，这是现代法治理念的基本要求。在此前提下，环境习惯法与国家法良性互动的实现主要包括两方面：其一是国家法通过对自身制度及其运行进行适当调整，以吸纳环境习惯法中的合理部分；其二是环境习惯法通过自身的改造，以实现与现代社会和国家法相协调。应当指出的是，由于环境习惯法中有相当一部分规则属于自然资源保护领域的习惯规则，因此，环境习惯法与国家法之间互动的实现，主要是在环境习惯法与自然资源保护法之间实现沟通与协调。具体而言，两者之间的互动机制主要包括如下途径：

（一）环境资源单行法立法领域

目前，我国环境资源单行法中尚无对适用环境习惯法做出规定，这已成为国家法吸纳环境习惯法最主要障碍。实现两者的互动首先应当在实体法上做出明确规定。

环境习惯法具有强烈的地域性特点，在不同文化习俗的地区存在着截然不同的环境习惯规则，这种差异性的存在增加了在单行法立法中对其加以规范化的难度。一方面，如在立法中对这些具体习惯规则做出过多规定，势必导致法律体系内在规范及价值理念上的混乱与冲突，违背立法统一性原则。

在将环境习惯法引入国家法时，可在环境保护基本法或单行法等具有较高位阶的法律法规中对适用环境习惯做出一般性规定，而非在具体层面上进行立法设计。如规定在法无明文规定的情况下适用相关的环境习惯规则，从而实现对环境习惯法规则适用的个案化。

在对一般性条款做出规定时，必须注意环境资源法的公法性特点。虽然目前我国的环境资源法正从以行政强制管制手段为主导向以民商法、行政法和刑事法相结合调整过渡，但就其部门法属性而言，其自身浓厚的公法性是无法改变的。因此，对环境习惯法这一民间自发性社会规范进行适用时，应避免与已有的强制性法律规范相冲突。一般性条款的设定应当是在缺乏自然资源保护强制性规定或不适宜由国家法进行规范的前提下做出，环境习惯法应当起到一种补充性作用。

（二）资源利用规划领域

由于我国曾经长期以来实行高度集中的计划经济体制，使得自然资源规划制度几乎成为每一部自然资源法律的当然组成部分。［3］自然资源利用规划的主要目的，在于对某一区域内的自然资源在一定的规划期内的开发、利用以及保护做出宏观上安排，以使资源的利用与保护保持均衡。因此，自然资源利用规划对于防止自然资源的过度利用，保护其生态功能具有重大意义。但是，目前相关部门在制定资源规划时，往往忽视原先所存在的民间对资源的管理制度，而这些制度在长期实践中被证明是行之有效的。在一些地区，许多当地的环境习惯法在保护自然资源方面起着十分重要的作用。如在许多山区都保留着封山碑，碑文上所记载的环境习惯法禁止人们对特定区域的山林进行采伐，这些规定使得特定区域的山林在相当长的时期内都是保护良好的林区。因此，资源主管部门在制定规划时，应当充分考虑当地所存在的环境习惯，将其中的合理规则纳入规划之中。如政府部门在制定森林利用规划时，可以按照当地的封山习惯，对这一区域的山林继续实行封山育林，禁止开采，使封山育林的习惯法通过资源利用规划的制定而获得法律上的效力。

（三）资源行政许可领域

在我国，国家对于一些重要自然资源，如土地、矿产、草原以及水等的开发利用实施许可制度，以限制对这些资源的过度开采。“行政机关在实施许可时，要求被许可人从事这方面行政许可事项的生产经营活动时，履行相应的附带性义务。”［4］如我国《森林法》第三十五条规定：“采伐林木的单位或者个人，必须按照采伐许可证规定的面积、株数、树种、期限完成更新造林任务，更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和株数。”资源行政许可制度的实施对生态保护有着重要意义。

在一些地区，环境习惯法规则对一些资源利用的时间、区域及手段方面都有不同程度的限制。由于这种限制性规则是当地居民在长期生产生活中总结出来的经验性规则，它往往是在资源生态保护与生产经济利用之间保持均衡的最优选择，具有一定的科学性。如达斡尔族的习惯法规定，在每年牧草生长的季节，不能在窝铺（东营地）附近的牧场上放牧。政府在对草原资源开发申请进行审批时，应当遵循原有的这些习惯，对被许可人的开发行为在时间上进行必要的限制，防止对资源的破坏性开采。

（四）环境资源管理领域

我国的自然资源单行法基本上都规定了政府应当建立自然资源生态保护的管理制度，采取各种具体有效措施改善生态环境。这些保护、治理制度一般都由政府依据现代环境科学技术，因地制宜地建立与实施。但各个地区自然文化环境差异性巨大，自然资源分布状况十分复杂，这为当地政府制定符合本地特点的资源保护与治理制度增加了难度。对此，主管部门可将本地原有的资源管理习惯引入所要制定的预防治理制度之中，以期降低制度制定与实施成本。

在我国，有关自然资源管理的环境习惯法大量存在，有些习惯法规定由特定的民间组织专门保护当地的自然资源，如在安徽徽州的山区，由于树木生产对于人们的经济生活有着十分重要的影响，在这些地区有不少如养山会的民间组织，专门订立了有关护林的村落习惯法［5］；有些习惯法则通过对资源使用规则加以规定以达到生态保护的目的，从而形成一整套行之有效的管理体系，如鄂温克族对打草场的占有依习惯法有各种不同情形，在烧荒年份，由于牧草普遍长得比较好，割不完，这样就不存在草场占有的问题。而在未烧荒的年份里，草有好有坏，习惯上是谁经常在某一地打草，那里就为谁所占有，别人是不能随便打草的。如此限制在人们在未烧荒年份中过度放牧。在其他游牧民族中亦有类似规定。这些环境习惯法由于是人们长期进行资源利用的经验总结，能与当地具体情况相符，因此在实际的执行过程中往往能取得较好的效果。资源主管部门可以对这些民间资源管理习惯加以筛选、确认，将其规范化、制度化，使之成为政府资源管理制度当中的一部分，实现资源保护与治理制度的合理化。

（五）环境资源保护的惩戒机制领域

环境习惯法在长期的发展过程中，形成了一套与国家法完全不同的惩戒机制，以保障自身规则的实现。这种惩戒机制具有地域性的特征，在不同文化背景下，往往以不同形式出现。如休宁县岭南村村规民约规定第三条规定：“对本村东边山（南至兰田岭，北至对土背上场），全面封禁改山上杉、松柴（包括苦柴）一律禁伐，违者按每户一斤猪肉给予处罚。”［6］作为环境习惯法的一部分，这些不同形态的惩戒机制往往能在一定区域内取得人们的认同感，从而使得环境习惯法规则能在当地得到人们的自觉遵守。

同环境习惯法相比，我国环境资源法虽已建立起了比较完善的法律责任制度，但在执行过程中却困难重重。导致这一现象的主要原因在于政府所主导建立的自然资源保护体系过分重视理性建构与行政手段的运用，忽视了具体执行的文化地域背景，无法获得公众的认同，致使国家法机制在资源保护领域出现失效的现象。面对执行难的困境，政府应当对原有的环境习惯惩戒机制在一定程度上加以肯定，甚至将其中的合理部分引入到国家法之中，利用人们对环境习惯法的认同达到资源有效保护的目的。

无疑，环境习惯法将与国家法长期并存，并将以其特有的调整机制继续在少数民族地区和边缘地区发挥着保护自然生态的作用。在环境保护理念日益盛行的今天，环境习惯法对于环境资源法律制度的发展与完善有着重要补充作用，实现两者之间的良性互动具有重大意义。环境资源法律制度在今后的完善过程应当与环境习惯法建立互动机制，以使对生态资源的保护成为人们的自觉行为，降低实施成本。

［1］ 金山，陈大庆.人与自然和谐的法则-探析蒙古族古代草原生态保护法［J］.中央民族大学学报，2006（2）：29.

［2］ 王存河.宗教对我国西部少数民族习惯法的影响［J］.兰州大学学报，2007（3）：28.

［3］ 孟庆瑜，刘武朝.自然资源法基本问题研究［M］.北京：中国法制出版社，2006：224.

［4］ 关保英.自然资源行政法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2008：252.

［5］ 高其才.中国习惯法论［M］.北京：中国法制出版社，2008：67.

［6］ 王旭.有关《物权法》所规定之“村规民约”的思考-以徽州社会调查为基础的研究［A］//谢晖，陈金钊.民间法.济南：山东人民出版社，2009：268.

A Preliminary Study on the Interaction Mechanism Between Environmental Customary Law and Constitutional Law

Tian Xinqiao，Wu Changdong

Compared with constitutional law，environmental customary law has incomparable advantage because it has regional and spontaneous characteristics.In order to absorb environmental customary law，constitutional law should make institutional adjustment on resources legislation，resource utilization planning，performance of resource utilization permission and resource management.

environmental customary law；constitutional law；interaction

D922.6

A

田信桥（1963-），男，硕士，副教授，研究方向为环境与资源保护法学。