王凌峰

上市公司管理层薪酬实质立法规制探讨

王凌峰

上市公司管理层低业绩高薪酬现象违背按劳分配原则，损害了股东利益，不利于公司可持续发展。目前国内外对于上市公司管理层薪酬的法律规制基本上是从程序角度进行形式立法，其规制力度甚弱、效果欠佳。建议通过实质立法，规定将管理层薪酬总量占公司利润的比例列入上市公司管理层薪酬合同格式条款。阐述了进行此实质立法的可行性。

上市公司；管理层薪酬；实质立法；薪酬合同；格式条款

20世纪90年代以来，国内外的不少上市公司都出现了高管低业绩高薪酬现象，即高级管理人员的薪酬增长幅度高于公司利润增长幅度，甚至公司亏损时高管薪酬仍然在增加。这里所谓公司高级管理层，按习惯包括董事长、总裁、副总裁、董秘、总会计师、总工程师、董事会和监事会成员。

哈佛大学法学院的Lucian bebchuk和Jesse fried在2004年出版的《无功受禄》一书中列举了美国上市公司管理层薪酬丑闻的许多例子［1］。据WIND数据库的数据，截至2008年4月，我国1209家上市公司，管理层的薪酬同比增长5.73%，而公司净利润同比下降16.75%。一些个案尤其刺眼，如华海公司利润比上年下降11%，而董事长薪酬却上涨了113%；京新药业公司2007年的净利润不过150.38万元，而公司管理层的收入却达151.9万元。

上市公司管理层低业绩高薪酬现象的危害是显而易见的，它使股东蒙受损失，破坏了多劳多得、少劳少得的基本分配原则。上市公司管理层薪酬与业绩敏感性（Pay-performance Sensitivity）大大减弱，薪酬激励作用几乎完全失去，公司管理层职业道德下滑，不利于公司内部团结，不利于公司发展。在经济全球化时代，特殊行业大型公司管理层薪酬与业绩缺乏同步联系，势必助长管理层的机会主义行为，不仅不利于公司发展，甚而会危及国家乃至全球经济安全。

一、有关规制上市公司管理层薪酬的观点

林捷对我国上市公司管理层薪酬规制提出的具体建议包括：（1）将薪酬范围界定为上市公司管理层人员从公司的全部所得，董事会将各种服务等价现金数目予以披露；（2）加强信息披露；（3）加强独立董事和薪酬委员会的作用［2］。朱羿锟强调管理者的本质是自利的，认为应该坚持程序公正，控制经营者自定薪酬。他强调完善经营者信息披露制度，构筑经营者薪酬决策中利益冲突隔离机制，激活股东监督机制［3］。李建伟介绍了英美法院对上市公司管理层薪酬进行司法审查的基本原则，英美法律对上市公司管理层薪酬的规制主要从程序正义、程序立法方面切入，比如公司法和证券法对上市公司管理层薪酬确定程序的规定、信息披露制度［4］。

关于上市公司管理层薪酬规制问题，国内外的主流观点与做法是通过程序立法、形式立法规制上市公司管理层薪酬，具体包括：加强信息披露、增加独立董事比例、设置薪酬委员会、强化股东权利救济途径、允许股东发起诉讼等。事实表明，上述制度设计效果并不理想。以薪酬委员会与独立董事的制度设计而言，20世纪90年代中期，美国绝大多数上市公司建立了薪酬委员会，而历次爆出薪酬丑闻的大公司都设置有薪酬委员会与独立董事。当然，各国法律普遍提供了股东代位（派生）诉讼救济机制，但起诉股东很少。主要原因是：股东内部存在观望与搭便车行为，而诉讼成本与最终所得也往往不对称，从而出现所谓“股东理性冷漠现象”。

程序正义并不能必然导出实质正义的结果。严存生对实质正义与形式正义的概念演变历史进行了总结，指出实质正义与形式正义的关系是目的和手段、内容和形式的关系，形式正义须服从于实质正义。如果只是着眼于形式正义，其结果不但失掉了实质正义，也难以实现形式正义，司法实践中一些合法但极不合情理的判决就是证明［5］。

对上市公司管理层薪酬的规制是否进行实质立法，美国司法界长期存在争议。美国法院出于司法成本控制、不介入公司内部事务等诸多考虑，而不愿意直接给出管理层薪酬是否合理的司法判决。Linda Barris（1982）的统计显示，美国1900年以来的所有与上市公司管理层薪酬相关的案件中，法院几乎都拒绝推翻董事会所做决定［6］。20世纪90年代以来美国爆出的众多上市公司管理层薪酬丑闻表明，美国法院的做法并没有解决问题，而只是在回避问题，甚至可以说是积累问题。

简言之，国内外众多上市公司管理层薪酬丑闻事件表明，对上市公司管理层薪酬的规制，现有立法与司法实践只注重程序正义的思路并不可取。程序正义与实质正义两者必须同时关注。

二、立法管制上市公司管理层薪酬的建议

（一）明确薪酬定义

一直以来，由于薪酬定义范围不统一，上市公司管理层采用各种方式粉饰收入的做法大行其道。因此，要有效规制上市公司管理层薪酬，必须明确薪酬定义。

根据1949年国际劳工组织《保护工资条约》（Protection of Wages Convention）第1条，“工资”一词是指不管名称或者计算方式，由雇主支付给受雇者的全部报酬或收入。笔者赞成林捷的观点，建议立法将上市公司管理层薪酬定义为：公司用于上市公司管理层个人所得、享受，可以货币化的全部税前支出。主要包括：固定月薪、年终所得的业绩薪酬、长期激励（比如股票期权应该按照授权价格计入薪酬，而不是免费或者低价授予）、企业提供的体检、免费旅游、高级俱乐部会员资格、退休后福利计划、聘请薪酬顾问、延期支付薪酬、养老金、优惠贷款，等。职务消费如超出某一标准（比如职务消费总额大于管理层薪酬总量的某一比例、职务消费总额增长速度大于利润增长速度），超出部分计入上市公司管理层薪酬。

（二）将薪酬利润比作为薪酬合同格式条款

通过立法规定：将管理层薪酬总量占公司利润的比例，列入薪酬合同格式条款。无此条款的薪酬合同，视为无效。上市公司管理层薪酬合同的具体条款多种多样，但都包括“上市公司管理层薪酬总量占公司利润比例”这一关键的共同性条款。将这一关键变量强制性纳入管理层薪酬合同，在很大程度上可以保证上市公司管理层薪酬与企业经营业绩共进退，抑制管理层低业绩高薪酬之丑闻的出现。

由于合同关键变量大同小异，为了减少纠纷，对于低端劳动力，我国政府制定了格式合同（比如我国各省制定的劳动合同范本）。高端劳动力薪酬合同固然较低端劳动力薪酬合同更个性化，也更复杂，但是关键变量不多且相同，同样可以进行格式化。目前我国已有上市公司自愿采取类似做法，如上海陆家嘴金融公司自2008年度起，上市公司管理层税前薪酬总额不超过年度税后利润的1.5%（详见该公司网站发布之第五届董事会第二次会议决议公告）。

三、立法规制管理层薪酬合同的可行性

对上市公司管理层薪酬合同进行立法规制，势必引发学术界市场经济原教旨主义者和企业界以上市公司管理层为核心的利益集团的批评。他们可能指责这样做属于过度管制，会损害市场效率。

正如一般哲学意义的个体自由不等于现实世界中个体可以为所欲为一样，自由市场经济并不等于随心所欲、没有规则约束的经济。市场经济是契约经济、法治经济。法律是规范市场运行的最主要规则。欧美国家历史上多次出现的经济泡沫现象证明，市场并非自洽体系，市场中的利益集团可能过度追求局部、短期的利益，从而导致“市场失败”（market failure）。1929年美国股市大危机促使美国推出证券法，2001年安然世界通信会计丑闻促使美国推出SOX法案。对于管理层薪酬丑闻，在形式立法暴露出效果不彰的事实面前，理应动用实质立法手段。

事实上，国内外法律介入公司内部分配的实质立法正在逐渐增加，比如美国2002年的Sarbanes-Oxley Act第304小节、402小节（a）条款规定，禁止公司向上市公司管理层提供贷款，调整会计报告后上市公司管理层业绩薪酬得以增长部分，由法院判定强制上市公司管理层放弃。我国最近针对上市公司管理层薪酬的实质立法也不乏其例，如：（1）2008年10月中国证监会发布《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》，要求上市公司应当在章程中明确现金分红政策；（2）2009年我国修订后的《保险法》规定：破产保险公司的董事、监事和高级管理人员的工资，按照该公司职工的平均工资计算。

对上市公司管理层薪酬进行实质立法，是否会影响管理层、董事会作用的发挥？回答是否定的。笔者建议的实质立法，只是明确了上市公司管层薪酬合同当中的必备条款，变量参数的具体取值仍然按照各方意思自治原则确定，因此并不属于过度规制。

笔者认为，我国对上市公司管理层薪酬问题进行立法还有着欧美所不具有的一些优势。欧美对上市公司管理层薪酬问题进行立法，存在的主要阻力因素有三：其一，利益集团游说痕迹非常浓重。在美国对上市公司管理层薪酬进行实质立法，来自大企业上市公司管理层利益集团的阻力很大。美国上市公司管理层薪酬是个法律问题，但首先是个政治问题。其二，美国是联邦政体，在联邦层面统一立法，存在联邦对州立法权挤压（Usurps）的争议。其三，原教旨市场经济观念在美国的影响力很大［7］。上述阻力，在我国几乎不存在，或者说程度轻得多。这是我国对上市公司管理层高薪酬低业绩问题进行实质立法的优势所在。

与自然工程学科不同，经济管理变量太多，利益关系复杂，因此书斋化、纯理论性的讨论往往于事无补。最佳策略是进行风险可控的局部试点，摸着石头过河。这也是中国1978年以来30多年改革的成功经验之一。建议首先对上市公司适用本文提出的实质性立法条款，最终逐步扩大到非上市公司。为了兼顾市场经济所要求的灵活性与监管的必要性，可要求员工1000人以上的开发或者封闭类股份制企业适用。

[1]Lucian bebchuk，Jesse fried.Pay Without Performance:the Unfulfilled Promise of Executive Compensation[M].Harvard University Press，2004.

[2]林捷.中国上市公司高管人员薪酬的利益平衡和法律规制[D].清华大学，2005.

[3]朱羿锟.经营者自定薪酬的控制机制探索[J].河北法学，2006（1）.

[4]李建伟.上市公司管理层薪酬规范与法律的有限干预[J].政法论坛，2008（3）.

[5]严存生.法治社会与实质正义[J].法学论坛，1999（2）.

[6]Linda J Barris.The Overcompensation Problem：A Collective Approach to Controlling Executive Pay[J].Indiana Law Review，1982（68）：82.

[7]朱伟一.上市公司管理层薪酬问题的美国经验[J].决策探索，2009（5）.

book=42,ebook=101

D922.51

A

1673-1999（2010）11-0042-03

王凌峰（1976-），男，四川人，管理学博士，桂林电子科技大学（广西桂林541004）软科学研究院区域经济部主任、副研究员，研究方向为人力资源管理。

2010-02-28