王 岩

（中国药学会医药政策研究中心 北京 100120）

药品准入谈判亟需制度规范

王 岩

（中国药学会医药政策研究中心 北京 100120）

目前，关于医保与医药谈判的性质说法不一，有的认为谈判签定的协议是市场经济下强制性的不完全商务合同；有的认为谈判的双方是平等的民事主体，签订的合同属于民事合同；有的认为经办机构与药企、药商双方的地位并非完全平等，谈判所签的协议是行政合同的一种形式。药品准入谈判是医保与医药谈判的内容之一，谈判的合同协议应当属于哪一种合同形式也需要进一步分析和论证，以便进一步完善有关的制度规范，健全谈判机制。

药品政策；准入谈判；谈判原则；法律适用

《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（以下简称《意见》）提出“积极探索建立医疗保险经办机构与医疗机构、药品供应商的谈判机制，发挥医疗保障对医疗服务和药品费用的制约作用。”目前国内的报刊和网站称其为“医药谈判机制”。“医药谈判机制”概念较宽，包括医疗保险经办机构与医疗服务、药品供应商就医用材料和药品等的有关支付谈判。本文所称的药品准入谈判机制是“医药谈判机制”的内容之一，是以药品准入为内容的谈判。

一、药品准入谈判机制的内涵与特征

药品准入谈判是医疗保险经办机构与药品生产企业、药品供应商就某些药品进入医疗保险报销范围而进行的有关结算与支付的谈判。目前的谈判范围按照人力资源和社会保障部发布的《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录（2009年版）》的要求，主要为“对临床疗效确切，有重大创新价值但价格昂贵可能对基金产生风险的部分药品品种”。

药品准入谈判机制具有以下基本特征：

1.谈判性。药品准入谈判机制是谈判的一种形式，具有谈判的一般特点，应遵循谈判的一般规则。

2.准入性。药品准入谈判机制是确定某种药品进入的一项制度，需遵循准入的条件和标准。

3.探索性。药品准入谈判机制是一种新的机制，处于探索阶段，尚不成熟，有别于确立一种制度的提法。

4.法律性。药品准入谈判的结果需要通过协议的形式予以确认，需要适用相关的法律明确双方的权利义务关系。经过一定时间的探索实践，药品准入谈判的基本制度需要通过具有法律性的文件予以明确和规范。

二、药品准入谈判应遵循的基本原则

谈判的具体形式和种类很多，按照谈判的形式划分，可以分为口头谈判、书面谈判、电子商务谈判等；按照谈判的性质划分，可以分为外交谈判、劳资谈判、商务谈判、买卖谈判、代理谈判等种类。

尽管谈判的形式和内容不同，但各类谈判都应遵循以下原则：

1.平等互惠原则。平等是指双方在谈判中的地位平等，即一方不能将自己的意志强加给另一方。互惠是指双方谈判的目的是实现双方利益的共赢。平等是互惠的前提，没有平等就不会有真正的互惠。

2.客观真诚原则。谈判中尊重事实，诚实守信，是市场经济活动中形成的道德规则。客观真诚原则要求市场主体在市场活动中不隐瞒真相，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

3.协商一致原则。协商一致是指谈判的双方经过协商达成一致意见。协商是过程，一致是结果。通过谈判双方对谈判协议条款进行充分讨论、磋商，求同存异，最后达成双方认可的一致意见。

药品准入谈判作为谈判的一种，也应当遵循平等互惠、客观真诚和协商一致的原则。这也是其与政府购买医疗服务和由政府主导的药品招标采购的重要区别。

三、药品准入谈判机制的有关法律适用问题

药品准入谈判需要以书面形式确认和达成谈判结果，除应当遵循谈判的原则外，更重要的是要依据有关法律规定形成谈判文书，达成具有法律效力的文件。因此，必须研究药品准入谈判的性质和有关法律适用问题。

目前关于医药谈判的性质概括来说主要有三个不同观点：1.认为谈判签定的协议是市场经济下强制性的不完全商务合同；2.认为谈判的双方是平等的民事主体，签订合同属于民事合同；3.认为经办机构与药企、药商双方的地位并非完全平等，经办机构的地位具有垄断性，谈判的价格具有限定性，谈判的目的具有公益性，因此，谈判所签协议的性质是行政合同的一种形式。

1.关于商务合同。目前我国《合同法》中没有关于商务合同的提法。关于商务合同，实践中较多出现的是国际商务合同的概念。所谓国际商务合同，主要有以下特征：（1）国际商务合同是中外双方当事人之间的协议，当事人彼此受对方国家法律的管辖和支配，因此，合同的标的必须是跨越国境。（2）国际商务合同涉及两个国家之间的经济交往，与双方所属国家利益密切相关，因此，订立国际商务合同，大都经过有关国家主管部门批准才能生效。（3）国际商务合同由于主体不同，需按照合同内容及签约等涉及的不同法律关系，适用不同的法律。（4）国际商务合同是国家之间的经济往来，受双边条约和国际条约的支配。国际商务合同范围广，种类多，主要包括国际货物买卖合同、工程承包合同、劳务合作合同、银行信用贷款合同等。

2.关于民事合同。《合同法》对我国民事合同作出明确规定。一般民事合同具有以下特征：（1）合同是一种民事法律行为。合同作为民事法律行为，其本质必须是合法行为。只有合同符合法律规定，才具有法律的效力，并受国家法律保护；（2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。（3）合同是两个以上的当事人意思表示一致的协议；（4）合同是当事人各方在平等、自愿基础上产生的民事法律行为。当事人订立合同的法律地位完全平等，任何一方不能将自己的意志强加于另一方。

3.关于行政合同。行政合同是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念，又称行政契约。行政合同不同于民事合同，行政合同是行政机关为平衡公法与私法之间的利益关系，以合同的方式执行公务并产生公法后果的协议。我国虽然没有专门的法律对行政合同作出规范，但现实生活中具有行政合同性质的行政契约大量存在。行政合同有以下特征：（1）行政合同是行政主体与公民、法人或其他组织之间的协议，双方的地位不平等；（2）行政合同是行政机关为执行公务，为维护和增进公共利益而与有关公民、法人或其他组织达成的协议；（3）行政合同是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为。与一般行政权利行使不同的是，行政合同行为也必须经双方意思表示一致才产生法律效力。

药品准入谈判作为医药谈判的内容之一，同样需要通过协议确认谈判的结果。药品准入谈判的合同协议应当属于哪一种合同形式也需要进一步分析和论证。首先，药品准入谈判的主体，一方为医疗保险经办机构，另一方为药品供应方。非国家之间的经贸谈判，因此谈判达成的协议不属于国际商务合同的范畴。其次，关于谈判达成的协议是行政合同还是民事合同，需从谈判主体的法律地位的性质及谈判协议的内容来分析。目前经办机构为参照公务员管理的事业单位，其性质为依法经办社会保险具体事务的机构。依法负责社会保险费的征缴、管理社会保险基金等，并依法接受人力资源社会保障行政部门的委托履行一定的行政管理职能。如果经办机构接受行政部门的委托与药品供应方谈判，应考虑为履行行政职责，适用行政合同的有关规定；如果经办机构代表参保人的利益，作为平等的民事主体参加谈判，目前缺少关于经办机构代表参保人利益的法律规定和授权规定。

笔者更倾向于药品准入谈判达成的协议适用有关民事合同的一般规定，但目前也尚有一些问题需进一步研究解决：一是经办机构作为民事主体的资格需要进一步研究并理顺有关法律关系；二是药品准入谈判达成的协议适用哪一类合同也需要研究；三是药品准入谈判机制在谈判的主体、谈判的程序以及争议处理与监督机制方面均有自身的特点，是一项全新的制度，有必要进行规范，但需要通过哪个层面的法律法规作出规定尚需研究论证。

[1]袁其刚.国际商务谈判[M].北京：高等教育出版社，2007.

Medicine Accessibility Negotiating Needs System Improvements

Yan Wang
(Pharmacy and Health Policy Center of Chinese Pharmaceutical Association, Beijing ,100120）

Now, the arguments about the properties of social health insurance and medicine accessibility negotiating differ. Some think the negotiating contact is a kind of quasi business contract with mandatory characteristic in the market economy; some think it is a kind of civil contract because both sides of the negotiation are equal civil entities; while the others think the social health fund management institution and the pharmaceutical company are not equal and the contact is a kind of administrative contract. Medicine accessibility negotiating is one of the key contents of social health insurance and medicine negotiating. The property of the negotiating contact of medicine accessibility in China is still under discussion, which needs system to improve the negotiating mechanism.

pharmaceutical policy, accessibility negotiating, negotiating principle, law application

F840.684 C913.7

A

1674-3830(2010)08-22-3

2010-7-11

王岩，中国药学会医药政策研究中心研究员，主要从事社会保障、医药卫生等领域的研究