文◎韩东成

论讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像与讯问笔录不一致

文◎韩东成*

一句话导读

讯问笔录与全程同步录音录像不一致可能导致整个职务犯罪侦查、审查起诉失败，因此，有必要严格限定不一致的范围，深入分析产生不一致的原因，进而探寻去“不一致”化之路径。

［基本案情］犯罪嫌疑人苗某，男，44岁，原系某市经济与信息化委员会办公室副主任。一审判决认定苗某以虚增会务用车费用的方法，伙同他人贪污12万余元；在工程发包过程中，单独或共同受贿人民币51万余元、美元3万元。一审法院以贪污罪、受贿罪判处苗某有期徒刑14年。

本文案例中，一审判决引述了2009年7月24日的讯问笔录作为认定苗某贪污罪的关键证据之一，而辩方律师辩称此份讯问笔录与全程同步录音录像内容不一致，并以此质疑该份笔录的真实性，该案也因此被发回重审。经过仔细比对7月24日全程同步录音录像与讯问笔录之后，我们发现7月24日讯问笔录记录的环节是：车费结算审批前，苗某与下属瞿某合谋冒高车费、瞿某操作车费冒高，苗某审批同意；而7月24日讯问录像反映的环节是车费结算审批时，苗某得知费用被冒高却仍然审批同意。

通过比对全程同步录音录像与讯问笔录，我们发现两者之间确实存在差异：全程同步录音录像反映的是事中共同故意，而讯问笔录记录的却是事前共同故意。之后原一审法院在重新审理此案后对于苗某贪污部分没有认定。撇开原一审法院对苗某贪污部分没有认定的原因不谈，该件事情的发生至少应该引起我们对此类问题的关注。我们不能因为对此类问题研究少，就认为该问题不重要或依此来否定该问题存在的普遍性。

一、“不一致”之内涵与负面效应

（一）何谓“不一致”

我们在此讨论“一致”与“不一致”，并非要简单查明其字面意思，而是要界定在司法改革进行得如火如荼的中国国情下，在讯问职务犯罪嫌疑人“全程同步录音录像”与“讯问笔录”相比对的语境中，厘清“不一致”之范围，这样既可以使司法工作人员在工作实践中明晰认识、规范操作，也可以有效避免因瑕疵差异而产生证明力对比困惑。

1．形式要件：“不一致”应限定为与案件相关的讯问笔录。讯问笔录作为一种静态的固定讯问过程的方式，无法达到全程同步录音录像动态的镜像般反映整个讯问过程的程度，讯问笔录也不可能把犯罪嫌疑人陈述的所有内容都记录下来，而只能是与案件相关的情况。所以，讯问笔录与全程同步录音录像不一致的范围只应界定在与案件相关的环节。

2．实质要件：“不一致”应限定在涉及定罪与量刑环节有重大出入。在明确讯问笔录与全程同步录音录像不一致的大范围只应是与案件相关的环节之后，我们仍需进一步界定，是否所有只要与案件相关的讯问笔录所记载的内容与全程同步录音录像不一致，其不一致部分均应予以排除。我们认为，答案应该是否定的。在刑事诉讼中，控辩双方关注的焦点在于是否有罪，是此罪还是彼罪，是罪轻还是罪重等等。其中，在定罪方面主要涉及对于犯罪主体、主观、客体、客观的认定，在量刑方面主要考察有无法定或酌定的量刑情节。讯问笔录记载的与案件相关的环节中，并非所有的内容都会影响到对犯罪嫌疑人的定罪与量刑。受到各种复杂因素的影响，讯问笔录记载的内容与全程同步录音录像所记录下犯罪嫌疑人陈述会有许多不符之处，但只有那些存在重大出入，影响到定罪与量刑的环节才能界定为“不一致”。否则，我们讨论“不一致”与否既无必要，亦无意义。

（二）“不一致”的负面效应

1．使讯问笔录的证据能力、证明力受损。职务犯罪侦查讯问过程中，当讯问笔录的记载与全程同步录音录像中所反映的犯罪嫌疑人供述不一致时，无论是作为辩方律师，还是作为法官，甚至是普通的旁听人员，都有理由去质疑讯问笔录的客观性、合法性，使讯问笔录的证据能力、证明力受损。

2．有违公正和效率的刑事司法要求。在讯问笔录与全程同步录音录像不一致的情况下，且不说会不会产生波斯纳所说的“错误消耗”，即使案件在实体处理上是公正的，也会因程序的违法使当事人和社会对处理结果的公正性产生怀疑。由此产生的结果是认为权利受到侵害一方当事人上诉权、申诉权的行使，如同本文所举案例，而这又需要耗费大量宝贵的司法资源。

3．降低检察机执法关公信力和司法权威。在透明化、信息化、时代化的背景下，公权力哪怕是细微的不谨慎行使，就可能引发公共事件，究其根源，关乎公权力的公信力和权威性根基不牢。讯问笔录与全程同步录音录像不一致，不论是有意为之还是客观原因导致，都会降低原本就未牢固的检察机关的执法公信力和司法权威。

二、“不一致”之原因分析

构建去“不一致”化的前提，是找准其产生的原因。总体来看，“不一致”的产生既有侦查人员主观方面的原因，也有各种各样客观方面的原因。

（一）主观方面

1．对全程同步录音录像的重要性认识不足。全程同步录音录像制度的重要性体现在：首先，在实体方面对于案件查明、证据固定有重要意义；其次，在程序方面的重要加之体现在程序正当、禁止酷刑以及有效辩护、诉讼效率、被告知权保障等方面；最后，全程同步录音录像制度的附加价值还体现在提高侦查人员办案能力，规范侦查人员讯问手段，为讯问实践教学提供案例，对侦查人员保护等方面。但正如前文所述，司法实践中，虽然检察机关大都能很好地执行全程同步录音录像的有关规定，但对全程同步录音录像本身的重要性尚未提升到应有的高度，仅为形而上的执行，至于其在司法实践中起到什么样的作用、作用程度如何则在所不论。由此造成的后果是，“你录你的，我记我的”，不一致情况的产生也就不足为怪了。

2．“有罪推定”的思维定式。司法实践中，有罪推定主要表现在刑讯逼取口供、忽视无罪证据、颠倒举证责任、降低起诉、定罪标准等方面。讯问人员根据已经掌握的所谓事实确定审讯目的和方式，被讯问人根据审讯要求确定回答内容和方式，两者都是根据确实的经验事实进行分析、判断。在此种意义上可以说，“讯问笔录从诞生时就不是公正无私的对象”。在有罪推定的思维定式下，讯问笔录往往是围绕入罪的证据要件进行选材。虽有要求讯问笔录需反映讯问的全部过程，但在实际工作中，特别是在讯问人员已经主观认定被告人（犯罪嫌疑人）有罪的情况下，若要记录其无罪辩解，准确、完整地记录其陈述的理由和有关证据，则直觉上又会心有不甘，认为此种做法有违制作讯问笔录固定其有罪证据的目的。

（二）客观方面

1．记录方式的动与静。全程同步录音录像作为一种动态记录犯罪嫌疑人供述和辩解的方式，具有同步性、完整性、再现性的特点，能够完全再现讯问当时的内容或情景。与之相比，讯问笔录最为一种静态记录犯罪嫌疑人供述和辩解的方式，因为审讯的口语表达和文字记录速度的不对称导致笔录准确、清楚地反映讯问全部过程的制作目的不可能实现。所以要求记录员一字不漏地同步记录全部对话内容是不可能的。实践中经常可见的情形是为了能够使记录人员记录下每个字句，讯问人员不得不放慢讯问的进度。而更多的时候，记录人员为了能跟上讯问人员和犯罪嫌疑人的问答速度，而不得不对一些讯问内容作删减处理，以致不能完全地记录下讯问内容。

2．人员素质的高与低。这里所说的人员既包括侦查人员，也包括犯罪嫌疑人。在犯罪嫌疑人方面，有些犯罪嫌疑人表述能力差，讲话逻辑性不强，条理不清，使得准确记录其所要表达的意思较为困难，也在一定程度上造成了讯问笔录所记载的与全程同步录音录像所反映的情况不一致；在侦查人员方面，主要表现为侦查人员素质还跟不上全程同步录音录像工作的要求和侦查人员驾驭讯问能力尚未适应同步录音录像工作的需要。［1］侦查人员的这种素质上的不足，除了有学者提到的对案件情况不了解、整体把握不够，书写时速度太慢、归纳整理能力较差之外，我们想结合司法实践中出现“不一致”的原因，从技术操作层面谈侦查人员素质讯问时的不足：（1）讯问提纲的制作。实际工作中，讯问人员在讯问前大都不会去制作讯问提纲，有些也仅为简单列出几个要点，未能使整个讯问过程形成一个逻辑上的整体，而上述的一切，常常使讯问变得杂乱无章，也是造成“不一致”的原因之一。（2）间接证据的固定。在讯问过程中，讯问人员常常缺少对间接证据获取的意识和能力，而在缺少间接证据支持的情况下，“不一致”情况的发生会变得更加频繁。（3）犯罪构成的反复运用。一般情况下，在讯问时，讯问人员能够抓住围绕犯罪构成这一关键点，但正如缺少间接证据支撑的直接证据一样，缺少反复的犯罪构成无疑会使得辩护方的“不一致”辩护成功几率增高。

3.制度设置的有与无。贺卫方曾经说过：“中国司法制度所面临的大问题常常与小制度建构方面的缺陷有关；制度建构也仿佛积薪，需要积累性的努力。如果具体制度的建设长期性被忽视，只是一味地寄希望于所谓根本性的改革，那么，改革充其量只能获得一些表层的成果。”［2］这也警醒我们，要关注细节，关注那些表面看起来仿佛微不足道的小制度。司法实践中，纵观整个全程同步录音录像的流通环节，在全程同步录音录像被提交到法院质证之前，均缺少检察机关对讯问笔录与全程同步录音录像之间是否一致的审查，而审查环节的缺失无疑是使这种“不一致”情况最终得以产生，并且顺利经过侦查终结、审查起诉，进而堂而皇之地进入法庭审判，导致检察工作陷入被动的有力“助推器”。

4.侦查模式的“供”到“证”。职务犯罪侦查一般遵循“由人到事”的路径，并且对口供的依赖较大。这两个特点也决定了我国职务犯罪侦查模式倾向于 “由供到证”的模式。这种“由供到证”的侦查模式虽然有其合理的一面，但其弊端也是显而易见的，这种侦查模式往往被认为是导致刑讯逼供产生的原因之一。具体到本文，这种侦查模式或者说办案模式产生的最大弊端就是使办案人员产生了一种“套”、“靠”的思想依赖，这种“套”或者“靠”是把一个言辞证据套在（司法实践中经常表现为言辞证据之间的相互复制粘贴）另一言辞证据上或者向其无限靠近，亦表现为言辞证据向物证的靠近。在“由供到证”的侦查模式下，办案人员往往并未有掌握相当量的物证，对此言辞证据的判断常常建立在对彼言辞证据先入为主观念的基础上，由此造成的结果是，言辞证据之间的高度“契合”，而讯问笔录与全程同步录音录像之间却有严重出入。

三、去“不一致”化之路径探寻

在深入分析“不一致”产生的原因之后，我们再来探寻去“不一致”化的路径。

（一）主观方面

1．“两个《证据规定》”背景下对全程同步录音录像重要性认识。如上文所述，全程同步录音录像在保障犯罪嫌疑人权利、保护侦查人员等方面具有极其重要的作用，这种重要性也反映在“两高三部”新近出台的“两个《证据规定》”中。其中，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第18条对被告人供述和辩解的内容审查中规定：“……对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查。”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条对被告人审判前供述的审查中规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据……”。从一个部门的内部规定到“两高三部”的共同认可，全程同步录音录像的重要地位正日益显现出来：微观来看，全程同步录音录像关系到职务犯罪案件侦查终结、审查起诉的成败；宏观视之，全程同步录音录像关系到保障人权、打击腐败以及司法改革的进程。

2．从“有罪推定”的思维定式向“无罪推定”的法治理念转变。从“有罪推定”的思维定式向“无罪推定”的法治理念转变路径，除了要加强司法人员对无罪推定原则精神和相关制度的学习，不断提高讯问人员自身法律素养，使自己的法律观念和理念不断适应新的形势之外，还要及时完善我国无罪推定原则的相关立法，加强对有罪推定行为人的法律制裁，同时强化新闻媒体和社会公众的无罪推定理念，为司法人员无罪推定理念的树立和巩固营造良好的社会氛围。［3］

（二）客观方面

1．以提高讯问能力为重心的侦查人员培训。为了适应镜头下的讯问，侦查人员需要做的功课还有很多，就讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像与讯问笔录不一致这一问题来看，侦查人员至少应该在以下几个方面做进一步努力：一是要熟练掌握并善于运用审讯提纲。关于审讯提纲，并没有一个精确的定义，制定审讯提纲目的是为了保障讯问有目的、有步骤地进行。审讯提纲一般应包括：通过讯问所要查明的问题；讯问的步骤、方法和策略；处理讯问过程中可能出现的问题的方法等。一个制定完好的审讯提纲可以帮助侦查人员让审讯活动按照预先设定的节奏有条不紊地推进。二是讯问过程中犯罪构成的反复运用。讯问一般是紧紧围绕犯罪嫌疑人的犯罪构成进行的，对相关犯罪构成情况进行有目的的反复讯问，可以降低因其中个别环节发生“不一致”情况被辩驳的风险。三是深挖相关间接证据。没有直接证据，但间接证据如果能够形成一条完整的证据锁链，同样能够认定犯罪，间接证据的获取在客观上能够减少“不一致”情况的发生。最后，也是很值得侦查人员关注的一点，那就是要做到信息的及时有效传递。很多“不一致”情况的发生是因为侦查人员在侦查、讯问时，不能做到对所获得的信息及时有效的共享，讯问室内的侦查人员所运用的很可能是已经失效的信息，当发生犯罪嫌疑人供述或辩解与其所掌握信息有出入的情况时，哪怕犯罪嫌疑人所说是真实的，侦查人员仍然按照其所掌握的失效信息进行记录，从而导致“不一致”情况的发生。

2．从“由供到证”向“有证到供”的侦查模式转变。“由供到证”的侦查模式使办案人员产生了一种“套”、“靠”的思想依赖，最终造成的结果是言辞证据之间的高度“契合”，而讯问笔录与全程同步录音录像之间却有严重出入。“由证到供”式侦查模式是指在侦查过程中，把物证等实物证据放在首要位置，注重对实物证据的收集和运用，而把口供等言词证据的收集和运用仅作为辅助性手段的一种侦查模式。此种侦查模式强调在收集、保全、运用证据的过程中对科技手段的运用；对于口供等言辞证据更加注意运用物证等其他证据来印证其真实性，并且要求对犯罪嫌疑人采取侦查手段和强制措施的前提是必须有一定的确定证据。由证到供的侦查模式的重点是通过查找有关人员核对事实来获取除口供以外的其他证据，或者通过搜查、扣押等手段获取赃证，再提取犯罪嫌疑人口供，呈现“证—供—证”的运行轨道，这种侦查模式更符合人权保障和正当法律程序的要求。具体到本文，“由证到供”的侦查模式可以有效阻断可能为失实的言辞证据进入侦查人员的视野，使其摆脱先入为主观念的禁锢。

3．在自侦、公诉部门增设审查全程同步录音录像与讯问笔录的环节。“工欲善其事，必先利其器。”对于录音录像资料的使用，“两高三部”在最新出台的“两个《证据规定》”中规定了法庭审理阶段法院作为审查主体对被告人的供述和辩解、被告人审前供述取得的合法性有疑问的，如果随案移送有录音录像资料，应当结合相关录音录像资料进行审查。我们在查阅了相关规定之后，并没有发现检察机关特别是自侦、公诉部门在侦查、审查起诉阶段有对全程同步录音录像进行形式及实质审查的环节，这种作为事后补救手段的自我审查环节的缺失无疑使得与讯问笔录不一致的全程同步录音录像毫无阻拦地进入到法庭之内，导致之后的司法资源的浪费和打击犯罪力度的减弱。我们认为，针对上述问题，在侦查终结之前由自侦部门的办公室等综合部门负责对全程同步录音录像进行与讯问笔录一致性的审查，在审查起诉阶段，由公诉部门的相关综合部门进行把关，使全程同步录音录像真正成为检察机关履行法律监督职能的有力武器。

4．构建全程录音录像与讯问笔录不一致情况下的证据排除规则。在全程同步录音录像与讯问笔录发生不一致情况时，应如何适用呢？对于讯问笔录，我们认同我国台湾地区1997年修订的《刑事诉讼法》第100条的相关规定:“讯问被告，应全程连续录音，必要时，并应全程连续录影。但有急迫情况且经记明笔录者，不在此限。笔录内容所载之被告陈述与录音或录影之内容不符者，除有前项但书情形外，其不符之部分，不得作为证据。”［4］但在排除讯问笔录的证据能力之后，对于录音录像的证据能力并没有进行规定。我们认为，从一定意义上说，讯问笔录能直接或间接地证明案件的主要事实或部分事实，其所证明并追求的是实体正义。而全程同步录音录像在检察机关办理的自侦案件中，只是起到了辅助证明取得相关言辞证据的客观、合法的作用，而与其他证据并无关联，不能单独作为一项证据来证明案件事实，其所证明并追求的是程序正义。所以，在全程同步录音录像与讯问笔录不一致的情况下，其不一致之部分亦不得作为证据。综上，在全程录音录像与讯问笔录不一致的情况下，两者所记录的不一致部分均应予以排除，也唯有构建此种证据规则，才能规范侦查讯问行为，减少直至杜绝不一致情况的发生。

注释：

［1］潘金贵等：《检察机关讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度实证研究》，载《刑事诉讼前沿研究》(第七卷)，中国检察出版社2008年版，第169页。

［2］贺卫方：《司法改革中的上下级法院关系》，载《法学》1998年第9期。

［3］参见张志英：《论有罪推定思想的具体表现及其转变路径：以刑事冤案的产生为切入点》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期。

［4］林益崧：《自白相关法律问题之研究》，参加中央警察大学2001年硕士学位论文集。

*上海市静安区人民检察院［200042］