文◎宋 鹏

论诽谤罪的价值选择及司法认定
——从“诽谤罪批捕权上移”谈起

文◎宋 鹏*

本文案例虽然发生的时间和地点不同，但都有一个共同点：“诽谤”的对象都是公职人员，而这些人又有把“诽谤罪”当成打击报复的工具之嫌，引起了社会的强烈关注。目前基层司法机关在办理涉及公职人员的诽谤案件时往往受到地方政府的干扰，无法真正从证据上来审查是否应该立案或逮捕。实践中，对于何种言论是诽谤，特别是对公职人员和政府的评价是否可认定为诽谤，则没有统一的标准。对此，最高人民检察院提出，“今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在做出批捕决定之前应报上一级检察院审批。”诽谤罪批捕权的上移，无疑有助于基层检察院摆脱办案干扰，更为深远的意义则在于有力的保障了公民的合法权利。

一、价值抉择：诽谤罪应有的价值立场

诽谤制度反映了一个社会对人格尊严与言论自由的价值衡量,过于苛责的诽谤法会导致大众及媒体不敢畅所欲言,但是绝对的表达自由又有可能滋生虚伪甚至错误言论,对他人的名誉和尊严造成破坏。表达自由是民主政治的基石,同时人格尊严和个人名誉又是文明社会不可忽视的人权。如何达到二者的平衡是现代法治的一个难题。

（一）外国法借鉴

1.英美法系的诽谤立法。在大多英美法系国家，特别是美国，诽谤案件进入刑事诉讼程序的较为少见。值得一提的是，美国联邦最高法院在1964年通过《纽约时报》诉苏利文案，确立了“真正恶意”（actual malice）法则，即在原告为政府或公职人员的情况下，本应由被告承担的事实真实性抗辩转变成由原告即政府或公职人员证明明知陈述的不实或完全不在乎事实的真伪。［1］这是针对原告为公职人员而适用的法则，它为公众对政府和公职人员的行为提供了更广阔的言论空间。

2.大陆法系的诽谤立法。大陆法系的诽谤罪又叫毁损名誉罪，是指公然指摘事实，毁损他人名誉的行为。日本刑法要求毁损名誉罪必须公然进行，否则不构成此罪，而德国、奥地利、瑞士刑法则只要求向第三者散布足以损害他人名誉的事实便构成犯罪。毁损名誉罪的构成有两个基本条件：一是公然指摘事实，毁损他人名誉；二是出于故意。要特别说明的是公然指摘事实中的“事实”在大陆法系有两种不同的立法例：第一种是以德国刑法为代表，要求指摘的事实必须是虚假的，如果是真实的事实，原则上不构成犯罪。第二种是以日本刑法为代表，原则上不管所指摘的事实是真实的还是虚假的，但如果事实符合一定条件则不处罚。

（二）司法人员应有的价值立场

1.言论自由与严格执法的有机统一。言论自由是每一个公民都应该享有的宪法上的权利，然而有权利必然有义务与之相对应。言论自由对应的义务就是：不能捏造事实诽谤他人。言论自由的关键在于“自由”，但许多司法人员在执法过程中只关注了“言论”，而把“自由”抛诸脑后，一味的追究言论发表人的“言论”，势必会造成错案。

如何才能做到既保障公众的言论自由，又惩罚犯罪？这就要求司法人员在执法过程中做到严格执法。首先，必须严格掌握刑法中诽谤罪的构成要件，严格区分事实和评价，做到实体公正；其次，必须严格把握诽谤罪自诉转公诉的条件，做到程序公正；最后，要严格评估言论的影响力，防止过分夸大“情节严重”的适用。

2.公平正义与司法裁量权的有机统一。公平正义是社会主义法治理念的重要内容之一，也是法律的终极价值追求。司法人员，尤其是检察机关在审查诽谤案件的批准逮捕时在严格按照法律规定的基础上，还应做好社会判断，真正做到公平正义与司法裁量权的有机统一。那些对政府和公务人员合法的善意的批评和评价是法律赋予公民的权利，不能认定为诽谤。如果处理不好，极易造成负面影响。这就要求检察官在审查诽谤案件时不应教条的执行法律，而应综合考虑案件的具体情况，做出正确的决定，这样才能真正实现公平正义。

二、诽谤罪的司法认定

（一）“事实”与“评价”的区别

在司法实践中，往往把诽谤罪构成要件之一的“捏造事实”中的“事实”与“评价”相混淆，以致把公众有些对政府或公职人员的评价认定为“捏造事实”。

“事实”是指客观事物发展的结果，其可真可假，具有可检验真伪性。“所谓事实,是指一切能构成有意义之知觉客体的事物(如被害人之特定行为经历,被害人与第三人之互动经验),也包括内在事物(如被害人之性格特征、行为动机),只要该内在事物与外部现象(被害人之具体行为事实)有关联性。 ”［2］《刑法》第 246条规定的诽谤罪中的“事实”应是虚假的事实或根本不存在的情况，因为“事实”前冠以“捏造”来限定，强调子虚乌有。“评价”则是指对人或物依据一定的标准所做出的价值判断。评价的主观性较强，其无真伪性可言。

台湾“陈文茜案”很好的说明了“事实”与“评价”的区别：台湾一档娱乐节目在讨论陈水扁搭乘空军一号夹带细软出逃一事，被陈水扁以“妨害名誉”提起自诉。法官在判决中指出，被告是依其个人价值判断提出合理怀疑,这种意见的表达属评论,而非事实陈述。被告提出议题的假设,纵有稍嫌夸张耸动之虞,但讨论议题之际,确实有司法调查及倒扁运动的背景,且给予来宾开放性表示意见的机会,因此认为属“意见表达”的言论,而非客观事实的陈述,也未逾越“合理评论原则”范畴,应受“宪法保障”,一审宣判被告无罪。［3］

由此可见，“评价”与“事实”陈述区别甚大，如果区分不清，很可能会出现冤案。“彭水诗案”与“陈文茜案”实质上是相同的，秦中飞所作的诗中用语只不过是通过自己的价值判断而做出的评价，并不是事实的陈述，当然也就不能以诽谤罪论处。

（二）“情节严重”与“严重危害社会秩序和国家利益”的认定

“情节严重”是诽谤罪与非罪的界限，而“严重危害社会秩序和国家利益”则是诽谤案件自诉转公诉的必要条件。

对诽谤行为“情节严重”如何认定，刑法并没有具体规定，司法实践中一般认为只有造成被害人自杀、死亡、或精神失常的才构成诽谤罪。理论上,“情节严重”包括：动机卑鄙；内容恶毒；手段恶劣；后果严重的；造成恶劣社会影响的等等。［4］笔者认为，不能仅仅单独从后果这一方面来认定情节是否严重，应从以下几个方面综合考虑：首先，考察行为人的主观方面，换言之就是行为人必须出于直接故意，即行为人对虚假事实有认识，并通过各种手段散布虚假事实；主观上积极追求毁损他人名誉结果的发生，才有可能构成诽谤罪；其次，捏造“事实”的内容比较恶毒，包括使用比较污秽、恶毒的词语等等；再次，散布虚假事实的手段恶劣、范围较广，包括采取贴大字报、网上发帖、短信等；最后，诽谤行为造成了被害人精神失常、自杀、死亡等严重后果。

对于何谓“严重危害社会秩序和国家利益”，更应该从严把握。如果把握不严极易造成错案，侵害公民的合法权利，从实际发生的案件来看，有些地方党政领导正是以“严重危害社会秩序和国家利益”为由，借诽谤罪来剥夺公民的言论自由。所以笔者认为，对“严重危害社会秩序和国家利益”应严格解释，不能任意的扩大解释。“严重危害社会秩序和国家利益”应包括：因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；因侮辱、诽谤外交使节、来访外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的。对于不属于这两种情形的其他情形不宜认定为“严重危害社会秩序和国家利益”。

注释：

［1］张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第560页。

［2］高金桂：《论刑法对个人名誉保护之必要性及其界限》，载《刑事法学之理想与探索(二)——甘添贵教授六秩祝寿论文集》，台湾新学林出版有限公司2004年版，第188页。

［3］《陈水扁告陈文茜妨害名誉败诉，法官一审判无罪》，资料来源：tw.people.com.cn,2007年5月25日登陆。

［4］张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社 2003 年版，第688页。

*北京市顺义区人民检察院研究室干部[101300]