文◎莫燕珍 林郁青

言论自由法律保护的困境与出路

文◎莫燕珍*林郁青*

近些年来，“因言获罪”事件时有发生。从 “彭水诗案”、五河县“短信案”、高唐“侮辱县委书记案”，到作家谢朝平出书被拘和王鹏被“跨省刑拘”案件，我们分明看到，一本书、一首诗、乃至一条短信一个帖子，都有可能成为公权力打击的理由，甚至有评论称这种现象为“文字狱”式的沉渣泛起。如此众多的案例，同质异构，呈现出一个共同的问题，即言论自由在现有的法律框架下，该如何得到法律法规和法治化理念的保障。

一、言论自由法律保护的困境

言论自由作为公民的一项基本权利，被许多国家载入宪法。据荷兰学者统计，截止1976年的142部成文宪法中，有 124部规定了“发表意见的自由”（87.3%）；56部规定 “观点和思想自由”（39.4%）；16部规定 “出版自由”（11.3%）。［1］这充分证明言论自由在公民基本权利中具有不可或缺的地位。我国《宪法》第35条对言论自由也进行了规定，即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。虽然宪法的规定清晰而明确，但在司法活动中却难以落实，也间接导致了“因言获罪”案件的频发，这主要是基于以下几方面的困境：

（一）现有法律框架的客观限制

在宪法的权利体系中，自由权居于核心地位，包括精神自由、经济自由和人身自由，即西方资产阶级革命早期所提倡的“三大自由”。其中精神自由包括精神的内在自由权和外在自由权。精神的内在自由权即思想自由、良心自由、宗教信仰自由和学术自由，但这些内在的自由权只有表达于外部时方能实现，而这一实现的途径就构成了公民的表达自由，没有表达自由，人类的一切精神性自由都无法实现。［2］因此，基于此，世界各国都在宪法中赋予公民表达（言论）自由权利，我国也不例外。虽然我国宪法赋予了公民言论自由的权利，但是对言论自由权缺乏相应配套的下位法，而且最高人民法院出台了两条明确规定刑事案件不可适用宪法作为判案根据的司法解释，［3］加上我国的法院体系中既无宪法法院，又无常规的违宪审查机制与组织，因此宪法规定的言论自由权在现实司法活动中往往难以落实，导致其处于一种“空有名声而无实权”的尴尬局面。

（二）刑法保护的模糊性

作为惩罚犯罪、保护人民权利的刑法，本该在其体系内设定单独的以言论自由为保护对象的犯罪，以彰显出言论自由作为宪法权利的重要性和不可侵犯性。［4］然而，在当前《刑法》中，仅可见“侮辱罪”、“诽谤罪”等与言论自由权擦边的罪名，却没有一条直接以言论自由为保护对象的刑法条文。这使得在涉嫌言论侵权时，言论者难以找到相关法律资源可供援引。同时，也未规定涉嫌侮辱、诽谤的免责条款。因而在事实上形成一种言论自由被悬置、言论责任却被充分强调的不平衡格局。此外，我国刑法规定诽谤罪以自诉为主，只有在“严重危害社会秩序和国家利益”的情况下才可进入公诉程序，但法律却未对这一但书条款进行具体界定。这种不确定性使人难以预测自己行为的后果，也使该条款易沦为公权力滥用刑事处罚压制言论自由的工具。

（三）公共人物的名誉权保护标准平民化

我国《宪法》第41条就明确赋予了公民对国家机关及其工作人员的批评建议权，而且在世界范围内，限制官员的名誉权是通行做法。因为“作为政治家而言，其可接受的批评的界线要比作为私人的界线广泛。一个政治家注定要将其言行举止有意识地置于记者和公众的密切监督之下。他必须显示出极大程度的宽容，对政治问题进行公开讨论的利益胜过了保护名誉的要求。”［5］因此，作为公共人物的政府官员，其名誉权的保护标准应当低于法律对平民的保护标准，这是他作为公众人物应当付出的代价。但是，在这些“因言获罪”的案件中，法院却仍然依据我国现行《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”，在法律上将普通公民和政府官员视为同等主体，从而导致公共人物包括政府官员的名誉权保护准则平民化，有悖于国际通行惯例，也在一定程度导致了“因言获罪”事件的频发。

二、言语自由法律保护的出路

鉴于我国在保障公民言论自由表达方面存在的问题，我们可以借鉴法治国家的司法实践，并根据我国国情，在处理与言论自由有关的冲突事件时，考虑遵循以下准则，以求在现有框架下寻找一条出路。

（一）切实践行“实际恶意”准则

该原则是指公共官员若就有关他们如何工作以及是否胜任工作的诽谤性陈述提起诉讼时，必须证明“实际恶意”——即要证明“被告明知某陈述有错”或证明“被告漠视事实真相”。此后，“实际恶意”准则推及公众人物，他们被认为和公共官员一样“不能免于被批评、被抱怨”，因此若要在诽谤案中胜诉，也必须证明“实际恶意”。［6］

该原则的实施，旨在提高公众人物包括政府官员在维护自身名誉权的举证责任标准，即如政府官员对公民因言论传播提起诉讼，那么该官员必须证明公民的言论是虚假的以及言论者在发表言论时不顾及其真实性，才能获得损害赔偿。如果言论者证明自己进行了合理的核实，就可以免责。因此，从这个角度来讲，引用该原则可以更好地保护普通公民个人的言论自由，避免公民因为要确保自身言论的属实性而在发表言论时如履薄冰，在意见表达上噤若寒蝉，进而避免有关公共事务的自由讨论受到抑制，损害公共利益。

（二）提高“公众人物”名誉权的保护标准

如上文所述，目前我国法律对普通公民和公众人物等量齐观的规定，既不利于保障公民的言论自由，亦影响了对公共利益的维护。作为公众人物，需要容忍对自己的批评乃至尖锐的攻击，尤其当公民和媒体的言论是针对政府官员职业操守或能力进行质疑或批评时更应如此。欧美通常对“公众人物”的名誉权采取弱于普通公民的“有限”保护，即使是在偏重于个人名誉保护的大陆法系国家。

事实上，“公众人物”准则也曾被运用到我国的司法实践中。在2002年“范志毅诉文新报业集团名誉侵权案”中，“公众人物”这一概念不仅成为法官们据以作出判决的主要理论来源，还出现于判决书中——“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”因此，该原则也可运用到我国保护言论自由的司法实践中来。

（三）借鉴“明显而即刻的危险”准则

“明显而即刻的危险”是美国人最为熟悉的司法标准之一，由美国联邦最高法官霍尔姆斯于1919年审理申克“抵制征兵第一案”中确定，旨在第一修正案保护的言论与限制的言论之间划出一条界线。而此标准一直以来被运用于美国的司法实践，并在保护言论自由上发挥了应有的作用。

“明显而即刻的危险”准则的含义是：假如言论达到的危险是清楚的、现实的、明确的，而且这种危险是“迫在眉睫”，那么就超出的言论自由范畴，不能获得宪法保护。该准则强调了两点：一是“对言论自由的保护有背景、场合、时间之别”；二是“对言论自由以保护为准则，以限制为例外”。［7］即在涉及到言论表达是否应当承担责任时，不能仅仅认为言论“恶劣”即承担责任，还要视言论的性质和当时的环境而定，应当证明该言论确有导致实际祸患发生的“明显而即刻的危险”。只有当该言论严重危及国家和社会的根本利益，并且这种危害迫在眉睫时，方可对言论自由进行限制。我国在涉及到言论传播的司法实践中，可以借鉴这一原则，能够有效避免“因言获罪”案件的发生。

（四）明确刑法有关规定

除此之外，为了防止政府官员操纵司法公权力对言论监督者打击报复，有必要对刑法规定的不作为告诉才处理的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形予以明确列举。如捏造不存在的虚假事实，诽谤政府官员，致使酿成群体性事件，并造成人员死伤，才能够作为“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。对于捏造虚假事实，诽谤政府官员，即使传播面积很广乃至于人人皆知的程度，只要没有酿成对于社会秩序和国家利益的严重损害，也只能算作对于该官员名誉的侵犯，应当由该被诽谤官员提起自诉，而不应作为公诉案件处理。

三、结语

在提倡依法治国的今天，动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象，慎防“因言获罪”才符合我国建设民主法治社会的潮流。对言论应尽可能宽容，尤其是涉及公权力机构及其官员的言论更应如此，这对我国权力机制的健康运转至关重要。因此，如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发，破解当前言论自由保护方面的法律困境，必将是一个值得我们继续深入探讨的话题。

注释：

［1］亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐著，陈云生译：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第149页。

［2］许崇德主编：《中华法学大辞典：宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第52页。

［3］即《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（1955年7月30日生效）和《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986 年 10 月 28日法［研］复［1986］31号）。

［4］高铭暄、张杰：《宪法权利的刑法保护——以言论自由为例的解读》，载《湘潭大学学报》2006年第2期。

［5］斯皮尔伯利著：《媒体法》，周文译，武汉大学出版社2004年版，第18—19页。

［6］“实际恶意”（actual malice）准则在美国 1964 年“《纽约时报》诉沙利文案”中确立。

［7］邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第14-67页。

*广东省广州市海珠区人民检察院［510250］