文◎戈春根洪莉莉喻建平

本案是盗窃、侵占还是信用卡诈骗

文◎戈春根*洪莉莉*喻建平**

一、基本案情

被告人朱杰、孙凯钦均系1991年生于江西省新干县人。均因盗窃罪被公安局刑事拘留。2008年7月28日被逮捕。

2008年6月4日上午，被告人朱杰见吴云亮在上网，朱借吴电脑上了自己的“QQ”聊天，在网上朱杰问同学曾叶清借200元钱用，曾答应并要朱提供一银行账号。朱随即向吴借用银行卡，吴出于信任便将其父亲的一张中国农业银行卡给朱并告诉其卡密码。当天下午6时许，朱杰独自持卡到自动取款机上查询是否有汇款入账时，发现该卡内有19000元存款（含曾汇入的200元），朱便告诉了孙凯钦及杨卫星二人，三人商量要将卡上存款提取出来，于是三人便持卡多次在ATM机上提取卡内存款18900元进行分赃，尔后携款潜逃。

案发后，二被告人主动投案，并退还了所有的赃款。

二、案件处理情况

公诉机关指控，被告人的行为构成盗窃罪。

被告人及其辩护人认为本案定性不当，本案属信用卡诈骗罪而非盗窃罪。

新干县人民法院认为：本案被告人有非法占有他人财物的目的，客观上有趁他人不注意，多次秘密提取卡内的现金，其行为符合秘密窃取的特征，同时，被告人并未使采用虚构事实或隐瞒真相的方法，ATM机依照真实的信息付款，不属于“冒用他人信用卡”行为，不符合信用卡诈骗罪的构成要件，案发后，二被告人认罪态度较好、积极退赃，且有投案自首，及未成年犯罪的法定情节，依法减轻处罚。判决如下：被告人朱杰、孙凯钦犯盗窃罪，均判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币7000元。

三、评析意见

本案二被告人的行为如何定性，存在以下三种意见：第一种意见认为：构成盗窃罪；第二种意见认为：构成侵占罪；第三种意见认为：信用卡诈骗罪。

笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）本案不应以盗窃罪定罪处罚。原因是在客观上二被告人的行为不属“秘密窃取”。秘密窃取是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有者发觉的方法，窃取他人财物的行为。因为行为人非法取得的是现金，所以必须首先确认，取款时现金由谁占有。应该认为持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。本案中二被告人取得银行卡及密码的方式是合法的，其输入ATM机上的信息及密码都不是虚假的指令，是符合银行的规定的取款手续的，对财物的占有者而言，不能说是 “秘密窃取”，所以说不符合盗窃罪中的“秘密窃取”的行为方式。因此说，本案不能认定为盗窃罪。

（二）本案不应以侵占罪定罪处罚。侵占罪所侵占的财产就是在自己的实际控制下，吴某并没有将卡内的所有存款都给被告人保管。所以说本案被告人朱杰侵吞的财产并不是在自己的实际控制下。而且因为侵犯财产的行为是使用行为，所以必须根据使用行为的性质确定罪名，而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名。所以说不能以侵占罪确定其罪名。

（三）本案应该以信用卡诈骗罪定性。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。本案中，吴某不但将银行卡交给朱杰，还告知其密码，朱杰是凭借吴某对其的信任取得银行卡及密码。对于吴某财物的占有者银行而言，只要查明在ATM机输入的取款信息是否是持卡人的真实意思表示。即密码、取款金额等都是持卡人或受其委托的人进行的。否则其获取钱款起决定作用的是“冒用他人信用卡”的欺诈手段。其本质是行为人以持卡人的名义来使用信用卡，冒用持卡人的名义提取了18700元。符合诈骗 “虚构事实或隐瞒真相”的行为方式。应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

综上所述：因为侵犯财产的行为是使用行为，所以必须根据使用行为的性质确定罪名，而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名。所以说不能以侵占罪确定其罪名。被告人在取款机上取走那笔钱不符合盗窃罪中的秘密窃取的客观表现，不应定性为盗窃罪。本案中二被告人在合法取得信用卡后使用其不应拿到的那笔钱，是属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪，应该以信用卡诈骗罪定罪科刑。

*江西省新干县人民检察院［331300］

**江西省新干县人民法院［331300］