行为人的主观心理状态在案件定性中的作用

2010-08-15谭海霞林汉杰

中国检察官 2010年20期

文◎谭海霞林汉杰

行为人的主观心理状态在案件定性中的作用

文◎谭海霞*林汉杰**

案名：尹某德等5人重大责任事故案

［基本案情］犯罪嫌疑人钮某仁，齐齐哈尔第二制药有限公司（以下简称齐二药公司）的采购员；犯罪嫌疑人郭某平，齐二药公司主管采购、仓储、运输的副总经理；犯罪嫌疑人朱某华，齐二药公司主管生产、质量的副总经理；犯罪嫌疑人陈某芬，齐二药公司化验室主任；犯罪嫌疑人尹某德，齐二药公司总经理。由于犯罪嫌疑人尹某德、朱某华、郭某平、陈某芬、钮某仁等人违反原、辅料采购和药品生产管理的相关规定，工作严重失职，导致该公司于2006年3月将上述假冒丙二醇辅料用于生产了规格为10ml：5mg、批号为06030501的亮菌甲素注射液。2006年4月，某市医院采购了齐二药公司生产的上述规格、批号的“亮菌甲素注射液”后应用到患者的治疗中，导致黄某等15名患者出现急性肾衰竭或者神经系统损害等“二甘醇”中毒的症状，其中13人死亡、2人病情加重。

一、诉讼过程

尹某德、朱某华、郭某平、陈某芬、钮某仁等五人重大责任事故一案，经公安机关侦查终结，移送检察机关审查起诉。检察机关依法审查后，以重大责任事故罪向人民法院提起公诉。

法院经过审理，于2008年4月29日作出一审判决：被告人朱某华犯重大责任事故罪，判处有期徒刑七年；被告人陈某芬犯重大责任事故罪，判处有期徒刑六年；被告人钮某仁犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人郭某平犯重大责任事故罪，判处有期徒刑四年六个月；犯罪嫌疑人尹某德犯重大责任事故罪，判处有期徒刑四年。尹某德、郭某平、陈某芬、钮某仁不服，均提出上诉，二审法院于2009年1月9日作出终审裁定：驳回上诉、维持原判。

二、本案争议的焦点

本案应当认定为生产、销售假药罪还是重大责任事故罪，颇具争议。公安机关立案时以生产、销售假药罪定性，后在提请批准逮捕过程中，检察机关的侦监部门以重大责任事故罪批准逮捕5名犯罪嫌疑人。公安机关侦查终结后以5名犯罪嫌疑人涉嫌构成重大责任事故罪将案件移送审查起诉。检察机关的公诉部门在审查起诉过程中，在定性问题上又产生很大的争议。一种观点认为本案应认定为生产、销售假药罪，另一种观点认为应认定为重大责任事故罪。

三、争议分析

（一）本案不能认定生产、销售假药罪的理由

学理解释一般认为，生产、销售假药罪在主观方面只能由间接故意构成，即只能是“认识到危害结果的发生并且放任这种结果发生的”（如果是 “希望危害结果发生”的直接故意，应定以危险方法危害公共安全罪）。重大责任事故罪在主观上只能是出于过失。区分生产、销售假药罪和重大责任事故罪的关键在于行为人在主观方面是间接故意还是过失。

1.现有证据是否可以认定行为人已经认识到他们所采购和化验的辅料丙二醇是“假药”。《刑法》第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。根据《药品管理法》第48条的规定，“有下列情形之一的，为假药：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的……”；“有下列情形之一的药品，按假药论处：……（2）依照本法必须检验而未经检验即销售的……”。

案发后，国家药监局出具了批复，认定涉案亮菌甲注射液是假药，但这是对成品的认定，而不是对药品辅料的认定。本案各犯罪嫌疑人的核心行为发生在成品制成之前的原料采购和化验阶段，必须立足于该阶段来判断行为人的认知。

作为采购员的钮某仁没有化学专业知识，他根本不知道丙二醇是什么性质的物质。他不否认，化验室的陈某芬曾跟其说过，其购进的丙二醇有个指标超标了，但他根本不知道丙二醇的密度超标意味着什么，只是告诉陈某芬“化验的东西我不懂，你给个明确的说法，行不行，不行就退货”，后来也没有人跟其说什么，其就以为没事了，合格了。这样的认知情况，难以认定他知道所采购的丙二醇是假药。

作为化验室主任的陈某芬，当化验员告诉她，丙二醇经化验，相对密度超标时，她想到了这可能是纯度问题，可能是丙二醇中混入了杂质。由此可以认定她知道相对密度超标就是 “药品所含成份与国家药品标准规定的成份不同”，按照《药品管理法》第48条的规定，“有下列情形之一的，为假药：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的……”，可以认定陈某芬知道这批丙二醇是“假药”。

朱某华作为分管化验工作的副总经理，又是化学专业的大学毕业生，当陈某芬向其汇报丙二醇经化验，相对密度超标时，他认为相对密度超标可能是该丙二醇中含有丙三醇，丙三醇也是药用辅料，对人体无害，加上赶着用于生产，就让这批辅料投入了生产。由此也可认定其知道 “药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”，是“假药”。

2.按照《药品管理法》对“假药”的界定，可以认定朱某华和陈某芬已经认识到辅料丙二醇是假药，是否就能认定他们已经认识到可能发生“足以严重危害人体健康”的结果。刑法上讲罪过是故意还是过失，是指对结果的心理态度，而不是对行为的心理态度。比如重大责任事故罪，行为人对其违反规章的行为是故意的，但对发生伤亡事故的结果是持否定态度的，是过失的，因而它是一种过失犯罪。在本案中，朱某华和陈某芬认识到了丙二醇相对密度超标，这意味着他们知道“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不同”，但仍将这批辅料投入生产亮菌甲素注射液，这是他们对行为的心理态度。那么对结果的心理态度呢？是否可以认定他们都认识到了可能发生“足以严重危害人体健康”的结果并且放任这种结果的发生呢？答案是否定的。

不可否认，行为人对结果的认知，是指对在犯罪构成要件范围之内的结果的认识，并不要求其认识到与实际发生的结果一致的结果。具体到本案，并不要求犯罪嫌疑人认识到可能发生致人死亡的结果，但要认识到“足以严重危害人体健康的结果”。

由于长期的制度不健全，陈某芬虽然实际上只有小学文化程度，她不仅没有化学方面的专业知识，而且也没有经过相应的专业培训，却能够长期担任齐二药的化验室主任。当化验员告诉她，丙二醇经化验，相对密度超标时，举其所有智识，她也只想到了这可能是纯度问题，完全没有意识到该“丙二醇”含有有毒物质，更无法预见到该“丙二醇”根本就是有毒物质二甘醇，从而也根本不可能预见到可能发生 “足以发生严重危害人体健康的结果”。陈某芬在供述中也明确表示当时确实没有想到后果问题。其在亲笔供词中还进一步表明“5月2日听说这个事后，深感内疚，药品是治病救人的，可现在不但没有治病，反而祸害了生命。将心比心，要是我的亲人用上这种药，那将会是多大的伤害啊。”这说明在意志因素上，发生这样的结果对她来说是事与愿违的。而不似间接故意当中的“漠不关心”和“容忍这种结果的发生”。

朱某华作为分管化验工作的副总经理，又是化学专业的大学毕业生，他的认知程度最深，他已经认识到相对密度超标，可能是该批“丙二醇”中混入了另一种药用辅料丙三醇，但他也未意识到这批“丙二醇”含有有毒物质，也未预见到该“丙二醇”就是有毒物质二甘醇。朱某华的供述也清楚地反映了他对事情的认识过程，第一批丙二醇同样是钮某仁从江苏采购的，经化验相对密度也超标，“我当时认为第一批丙二醇投入生产后没有出什么事，而且我们公司一直是在没有红外光图集时对原料、辅料进行比对的情况下进行生产药品的，也没有出过事，我有一种麻痹、大意的心理，认为过去没有事，这次也不会有事”。这种认知，也是一种“应当预见而没有预见”的疏忽大意的过失心态。

另外，从犯罪动机上分析，朱某华和陈某芬也不具备生产、销售假药的动机。在司法实践中，生产、销售假药的通常是一些个体小作坊，为了达到赚取高额利润的目的，生产假药，铤而走险，放任危害后果的发生。而齐二药是一家有着数百人的大型国有企业（案发期间正在改制），朱某华和陈某芬每月工资一千余元，陈某芬案发时已临近退休，从情理上分析，他们也不会冒着坐牢的危险，去故意生产假药。出现这样的后果，完全是缺乏相应的专业知识，工作严重不负责任，疏忽大意所致。

另两名犯罪嫌疑人尹某德、郭某平显然不构成故意犯罪。尹某德作为总经理，对采购员未经实地考察就进货、辅料的检测指标超标这些具体的事情根本不知情，但知道厂里的很多制度没有得到落实，承认因其监督、管理不到位，造成了严重后果。郭某平作为主管采购的副总经理，对采购员未经实地考察就进货知情，但对辅料丙二醇在化验过程中相对密度指标超标这些具体的事情也不知情。对于本案的危害后果，两人在主观方面也是一种过失心态，不能认定为生产、销售假药罪。

因此，从证据和法律条文规定方面分析，5名犯罪嫌疑人对本案的危害后果均是过失心态，应认定为过失犯罪。不符合生产、销售假药罪主观方面要求间接故意的特征，不能认定为生产、销售假药罪。

（二）本案定重大责任事故罪的理由

按照《刑法》第134条的规定，重大责任事故罪，是指“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服从管理、违反规章制度，或者强令工人冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的行为。

2006年6月29日公布生效的《刑法修正案（六）》将《刑法》134条修改为“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”。

本案发生在2006年5月，按照从旧兼从轻的原则，各犯罪嫌疑人的行为必须同时符合修改前后的《刑法》第134条的规定，才能构成该罪。从表面上看，本案定重大责任事故罪存在4个方面的问题，但这些问题通过仔细分析都能得以解决。

1.本案的主体问题。有观点认为，犯罪嫌疑人尹某德不是从事生产、作业的人员，认定为重大责任事故罪，主体不适格。

从《刑法》第134条的条文来看，重大责任事故罪的主体，应当既包括直接从事生产、作业的人员，也包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的管理人员、负责人员。齐二药的《总经理职责》明确规定总经理应对产品质量负全部责任。尹某德作为管理人员，主体适格。

2.关于本案行为人不存在“不服从管理”的问题。有观点认为，《刑法》第134条的罪状中有“不服从管理”的规定。本案的犯罪嫌疑人在具体行为上并没有“不服从管理”的情况。

“管理”有两个层面的含义，一是国家或者企业自身通过制定法律、法规、章程、规则和通过行之有效的正确习惯、惯例对职工的生产活动进行管理。二是企事业单位有关管理人员对职工的生产活动进行管理。本案犯罪嫌疑人作为直接从事药品生产的人员和对质量安全负责的管理人员，不按照国家药监局及本厂制定的规章制度从事采购、化验等生产活动，从上述“管理”的第一层意义上讲，这也是“不服从管理”。

3.本案行为人违反的是企业自行制定的管理规定，而不是国家制定的法规和规章。本案采购环节行为人违反的规定是齐二药企业内部制定的《物料采购管理规程》、《采供班职责》，这方面没有相应的国家规定予以规范。但是《刑法》第134条关于“违反规章制度”的规定，并未将“规章制度”限定为国家制定的法规及规章。企业自身制定的规范企业生产安全、产品质量安全的规定也应被包括在内。

4.本案的结果不是发生在生产、作业过程中。有观点认为，重大责任事故罪要求发生在“生产、作业过程中”，本案的危害后果却不是发生在生产过程中。因此不符合重大责任事故罪的特征。

从1997年《刑法》第134条的条文以及《刑法修正案（六）》的条文看，法律只是强调违反规定的行为必须发生在“生产、作业中”，而并未要求后果一定要发生在“生产、作业中”。重大责任事故罪是一种渎职犯罪（广义上的渎职），行为人违反规章制度的行为一定要发生在履行职责的过程中，发生在生产、作业过程中。至于渎职行为所造成的后果是在生产、作业过程的当时立刻发生，还是隐患留下一段时间后再发生，因违章的具体情况不同而不同，不是本罪的本质特征。

综上，本案5名犯罪嫌疑人的行为均符合修改前后的重大责任事故罪的规定，鉴于修改前后的《刑法》第134条的量刑相同，按照从旧兼从轻的原则，应适用修改前的《刑法》第134条认定五名犯罪嫌疑人构成重大责任事故罪。

四、本案值得关注的证据可采性问题——关于专家鉴定意见的证据能力问题

本案13名死亡的被害人只有一例作了尸检报告，其他被害人的死因及病情加重的原因与齐二药的亮菌甲素注射液的因果关系主要由专家鉴定意见证明，而专家鉴定意见因只是通过查看病历及有关的记录而形成，有观点认为，其证据能力值得质疑。

对此，我们认为本案的专家鉴定意见具备证据能力，应作为定案的证据使用：

首先，从鉴定主体上看，该鉴定意见由9名省内外专家出具。该9名专家均是具有深厚的专业知识和丰富的临床经验的各大医院的知名教授或主任医师。是相应学科的专家。并且该9名专家中，没有1名来自事发医院。

其次，从鉴定程序上，该鉴定意见由卫生行政主管部门省卫生厅组织，专家们通过查阅病历和有关记录、到病房查房，有充分的依据得出相应的结论。

再次，从鉴定的内容上看，专家们共对所有使用齐二药的亮菌甲素注射液的65名病人的情况做了鉴定，结论认定的只是15人有二甘醇中毒症状，与使用该药有关。另外50人的结论是没有确切证据表明有二甘醇中毒症状，与齐二药的亮菌甲素无关。另外，在用语上，专家们充分考虑到病人自身的原发性疾病轻重程度，在字眼上使用了“相关”、“高度相关”等用语，反映了专家们的审慎、客观的态度。

最后，从鉴定意见与其他证据的印证方面看，因案发后，大部分死亡病人家属将死亡的亲属的尸体火化，致使只有一例做了尸检报告。该尸检报告的内容“吴某远的中毒性肾病及肾衰竭与二甘醇中毒有因果关系”与专家的鉴定意见中认定的结论 “该病例的肾衰竭与使用齐二药的亮菌甲素有关”也一致。相关法律及司法解释

《中华人民共和国刑法》（节录）

第一百三十四条工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

2006年6月29日公布生效的《中华人民共和国刑法修正案（六）》将刑法第一百三十四条修改为“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”。

第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

《中华人民共和国药品管理法》（节录）

第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。

有下列情形之一的，为假药：

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品，按假药论处：

（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

（三）变质的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；